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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Le régime juridique : unité et diversité

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Le régime juridique : unité et diversité
Du point de vue de leur régime juridique, également, les élissements publics apparaissent comme -un phénomène foisonnant, difficile A  saisir et A  maitriser-, pour reprendre encore une expression du Conseil d'état. Pourtant quelques dispositions s'appliquent A  toutes ces personnes publiques et, d'autre part, le droit positif oppose assez clairement deux catégories d'entre elles, les élissements publics administratifs (E. P. A.) et les élissements publics industriels et commerciaux (E. P. I. G).



A ' LES éLéMENTS D'UN RéGIME COMMUN A€ L'ENSEMBLE DES éTABLISSEMENTS PUBLICS

Ce sont des principes et des règles.

1. Des principes
Les élissements publics échappent au principe d'uniformité qui domine le régime municipal, départemental ou régional. En revanche, ils sont soumis A  trois autres principes.
En premier lieu, leur existence mASme repose sur le principe d'autonomie. Ce sont des personnes morales qui sont indidualisées au sein de l'appareil administratif. Leur organisation reflète cette relative indépendance : un conseil d'administration composé de membres nommés ou élus (particulièrement dans le cas des universités ou des organismes corporatifs comme les chambres d'agriculture ou les chambres de métiers), un président, un directeur général, un directeur, etc. Surtout, ils ont un budget propre alimenté par des subventions de l'état ou des autres collectités territoriales, les redevances des usagers, des emprunts, des libéralités, etc.
En second lieu, ce principe d'autonomie est contrebalancé par le principe de rattachement de l'élissement A  un niveau d'administration : l'état, la région, le département, la commune28. De ce fait, les élissements publics sont soumis, par les collectités dont ils dépendent, A  un contrôle. Celui-ci est très variable tant dans son intensite que dans ses modalités29. Il peut comporter l'approbation des décisions émanant des autorités responsables de l'élissement avec leur entrée en gueur, la présence de commissaires du gouvernement représentant l'état, un contrôle financier, etc.30 Mais il ne saurait outrepasser les prescriptions législatives ou réglementaires : -Pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au-delA  des textes-, comme le dit l'adage. Il n'y a d'ailleurs pas d'uniformité dans la situation réciproque des collectités territoriales et des élissements publics. Ainsi le contrôle exercé par l'état sur les élissements publics nationaux peut les placer dans une situation d'autonomie très restreinte31 comme, au contraire, fort large32, et les mécanismes de ce contrôle diffèrent dans une large mesure de ceux qui s'appliquent aux collectités territoriales infra-étatiques. Quant aux élissements publics, municipaux, départementaux ou régionaux, ils sont soumis A  la tutelle des autorités territoriales dont ils dépendent, et de plus, A  leurs actes, comme A  ceux des collectités elles-mASmes ou de leurs regroupements, est appliquée la procédure de contrôle administratif faisant intervenir le représentant de l'état et le juge administratif33.
En troisième lieu, le fonctionnement des élissements publics est soumis au principe de spécialité, ce qui signifie simplement ceci : les compétences des organes de l'élissement sont Hmitaiivemenl ASnumérées, qu'elles soient très nombreuses ou au contraire assez réduites; elles ne découlent pas d'une clause générale comme celles des conseils municipaux, généraux ou régionaux, dont la loi proclame qu'ils règlent par leurs délibérations les affaires de la commune, du département ou de la région. En d'autres termes, les compétences de l'élissement public sont des compétences d'attribution, tandis que les compétences des collectités territoriales sont des compétences de droit commun^. Aussi le juge sanctionne-t-il tout dépassement de la liste de ses compétences par un élissement public, au besoin en engageant sa responsabilité cile. Par exemple, une chambre d'agriculture qui assure la maitrise d'œuvre de la construction d'un foyer de jeunes agit -en méconnaissance de la spécialisation de ses attributions-, affirme le conseil d'état35. De mASme, il n'appartient pas A  une caisse de crédit municipal (plus fréquemment appelée -mont-de-piété-) qui est un élissement public A  vocation sociale d'entreprendre des -opérations de prASts sur des marchandises consenties A  des commerA§ants-, en l'espèce un fourreur qui plaA§ait en gage des vAStements confiés par ses clients pour qu'il en assume la garde et l'entretien pendant l'été36. En revanche, l'Institut national de la recherche agronomique (I. N. R. A.) ayant pour mission l'organisation, l'exécution et la publication de tous travaux de recherche portant sur l'amélioration et le développement de la production végétale, l'un de ses collaborateurs peut faire connaitre au public les mérites és des différentes techniques de protection du gnoble contre les gelées du printemps, par des conférences ou des démonstrations37.
Historiquement, le principe de spécialité est probablement apparu dans des as du Conseil d'état alors mASme que la distinction entre élissements publics et élissements d'utilité publique n'avait pas encore été formulée : A  propos des bureaux de bienfaisance créés par une loi de l'an V et des fabriques élies A  la suite du concordat de l'an IX pour l'entretien des lieux du culte et l'administration des aumônes, il a fallu préciser les champs d'intervention de ces deux élissements notamment quant A  l'exercice de la charité par des dons et legs ou quant A  l'ouverture d'écoles pour accueillir les pauvres. Sans doute ce principe a-t-il connu un relatif déclin. Celui-ci est bien illustré par le passage du syndicat de communes initial au SIVOM dont la vocation multiple s'ésectiune d'une conception stricte de la spécialité. Il en va de mASme pour les autres regroupements de collectités. Toutefois l'assouplissement (sinon l'abandon total) de ce principe est particulièrement accentué dans le cas des entreprises publiques qui diversifient leurs actités dans un but de renilité économique et développent très largement les procédés de prise de participation et de création de filiales38.




2. Des règles

Elles sont de deux sortes : les unes sont législatives, les autres réglementaires.
La Constitution précise dans son article 34, que la loi fixe les règles relatives A  la création de catégories d'élissements publics, ce qui pose deux séries de problèmes.
Qu'est-ce qu'une catégorie d'élissements publics?
La catégorie n'est pas définie par son extension : un élissement public peut constituer A  lui seul une catégorie, de mASme qu'un ensemble, en mathématiques, peut fort bien ne comporter qu'un seul élément (il s'agit alors d'un singletori). Ainsi en est-il de la R. A. T. P. (Régie autonome des transports parisiens) ; ainsi en était-il de l'O. R. T. F. (Office de la radio-télésion franA§aise) supprimé en 1974; ainsi en serait-il pour un organisme nouveau qui apparaitrait du fait de la diversification des fonctions de l'état.
La catégorie peut AStre caractérisée par deux critères :
' le rattachement A  un niveau d'administration (élissement public national, régional, départemental, communal) et, par conséquent, la tutelle (exercée par un ministre, le président du conseil régional ou du conseil général, le maire);
' la spécialité, c'est-A -dire la mission spécifique de l'élissement ; pour entrer dans une mASme catégorie deux institutions doivent avoir une fonction identique ou, au moins, des fonctions analogues (par exemple, l'enseignement, la formation des cadres administratifs, la diffusion de la culture, l'organisation de spectacles, etc.)39.
Quelles sont les règles relatives A  la création de ces catégories?
Très naturellement, on aurait pu interpréter la Constitution de la faA§on suivante : la loi indique quelle est l'autorité compétente pour créer une nouvelle catégorie d'élissements publics et quelles procédures cette autorité doit suivre. Tout le reste relève du règlement. Mais la jurisprudence a élargi la compétence législative. En effet, elle considère que :
' seule la loi peut créer une nouvelle catégorie d'élissement ;
' seule la loi peut fixer les -règles constitutives - de l'élissement c'est-A -dire toutes celles qui concernent les caractéristiques fondamentales de l'institution, car leur énoncé fait partie de la détermination de la catégorie A  laquelle il appartient et leur modification aurait pour effet de faire sortir l'élissement concerné de sa catégorie.
Cette interprétation extensive de l'article 34 tend A  interdire au pouvoir réglementaire de tourner la constitution en posant lui-mASme ou en modifiant des règles constitutives qui changent la nature des élissements concernés. Par exemple, la loi a créé la catégorie des universités : la participation des étudiants A  la gestion de ces élissements en est une règle constitutive et c'est aussi un élément de la définition de la catégorie sée ; elle ne pourrait donc pas AStre écartée par voie réglementaire. En revanche, au niveau national, lorsqu'un élissement public entre dans une catégorie déjA  définie, l'autorité qui exerce le pouvoir réglementaire est compétente pour déterminer les règles de sa créations et élir son statut particulier. Et, en ce qui concerne les élissements publics locaux, l'assemblée délibérante de la collectité locale (conseil municipal, conseil général, conseil régional) a compétence pour créer un élissement dans le respect des dispositions constitutionnelles et législatives.

B ' LA DISTINCTION DE DEUX RéGIMES JURIDIQUES : éTABLISSEMENTS PUBLICS ADMINISTRATIFS, éTABLISSEMENTS PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX

Selon l'actité qu'ils exercent et plus précisément, selon qu'ils ont en charge un serce public administratif ou un serce public industriel et commercial40, les élissements publics se répartissent en deux catégories : les élissements publics administratifs (E. P. A.) et les élissements publics industriels et commerciaux (E.P.I.C.).
La qualification est, souvent, précisée dans des textes. Si ceux-ci ont valeur législative (lois proprement dites, ordonnances ratifiées), ils s'imposent A  toutes les autorités publiques. En revanche, s'il s'agit de dispositions réglementaires, le juge peut les ésectiuner, comme le montre une importante décision relative au F. O. R. M. A. : ce fonds d'orientation et de régularisation des marchés agricoles41 avait été rangé parmi les élissements publics industriels et commerciaux par le décret qui l'avait institué et pourtant le Tribunal des conflits a considéré qu'il s'agissait d'un élissement public administratif42 au motif -que cet organisme a pour mission- de préparer les décisions gouvernementales relatives aux interventions de l'état sur les marchés agricoles et de les exécuter; qu'A  cet effet, il passe avec les exportateurs, selon les modalités fixées et les pouvoirs conférés par les ministres compétents, des -contrats- comportant pour les intéressés une subvention allouée avec des ressources qu'il reA§oit exclusivement de l'état; qu'il ne poursuit aucune action propre et se borne A  réaliser les buts déterminés par l'état avec les moyens fournis par ce dernier ; qu'ainsi il exerce, en réalité, une action purement administrative-. Le F.O. R. M. A. apparait ainsi comme -un élissement public A  sage inversé- alors que d'autres organismes sont -des élissements publics A  double sage-, comme les chambres de commerce et d'industrie qui sont des élissements publics administratifs mais qui peuvent exercer des actités A  caractère industriel et commercial41.
Dans ses rapports, de 1971 et de 1985, le Conseil d'état a relevé les difficultés de la classification des élissements publics. -Les classements opérés parmi les élissements et dont l'intérASt principal est de permettre, dans le silence des textes, de dégager les solutions juridiques, ont perdu de leur netteté et de leur solidité, note-t-il. En particulier, la distinction majeure entre les élissements A  caractère administratif et les élissements A  caractère industriel et commercial, si elle conserve un grand intérASt pratique et si elle continue en partie A  correspondre A  la réalité, est aussi en partie fictive, puisque le caractère industriel et commercial peut AStre reconnu A  des élissements qui ne font ni commerce ni industrie, A  seule fin de leur donner plus de souplesse dans leur gestion44-. Cette distinction est faite notamment par l'article 159 du décret du 29 décembre 1962, portant règlement général de la compilité publique aux termes duquel, -selon l'objet de leur actité ou les nécessités de leur gestion-, les élissements publics nationaux sont dits -A  caractère administratif- ou -A  caractère industriel et commercial-. La catégorie des élissements publics industriels et commerciaux (E. P. I.C.) est pratiquement très importante : elle comprend de grandes entreprises comme Charbonnages de France, Electricité de France, Gaz de France, etc. Quant aux élissements -A  caractère administratif-, ils forment un ensemble au contenu très diversifié : hôpitaux, chambres de commerce, -élissements A  caractère scientifique et technologique- (E. P.S.T.)45, -élissements publics A  caractère scientifique, culturel et professionnel- (E.P.S.C.P.), etc.



D'une faA§on générale, tous les élissements publics (E. P. A. et E. P. I.C.) sont des personnes publiques soumises A  des règles de droit public et A  des règles de droit privé. Leur régime est mixte. Un élissement administratif peut, dans certains cas, recourir A  des modes de gestion privée tandis que les élissements industriels et commerciaux relèvent largement du droit public (création, disparition, modification des statuts, situation légale et réglementaire du directeur et du comple qui sont des fonctionnaires46, exclusion de l'arbitrage et de la faillite, bénéfice de l'expropriation pour cause d'utilité publique, etc.). Néanmoins, le principe est bien que, globalement, ces E.P.I.C. échappent au droit public : en particulier les contrats qu'ils passent avec leurs usagers sont tous des contrats de droit privé. Leur gestion se rapproche de celle d'une société dans le statut des personnels, la mise en jeu de leur responsabilité, leur régime comple et fiscal. Au contraire, le droit public s'applique naturellement aux E. P. A. : le personnel est constitué d'agents publics, les décisions prises par les autorités responsables sont des actes administratifs, les biens de l'organisme peuvent faire partie du domaine public, le contentieux relève, sauf cas particuliers, de la compétence des juridictions administratives.
Cette très forte hétérogénéité du régime des élissements publics est un reflet de celle des serces publics en général dont les modes de gestion et les régimes juridiques sont très diversifiés. La multiplication d'organismes publics, ainsi marquée par une grande diversification de l'organisation, des modalités de fonctionnement, et du contrôle exercé par les pouvoirs publics, n'est d'ailleurs pas propre A  la France. En effet, dans la plupart des pays européens, la nécessité d'une décentralisation de la gestion d'actités publiques a conduit A  doter certains organismes de la personnalité morale selon des règles spéciales dérogeant au droit privé. Il y a de ce fait, comme en France, une distinction juridique fondamentale entre les serces gérés directement par l'Administration, et les serces personnalisés. Ces derniers sont caractérisés par le principe de spécialité et par le fait qu'ils disposent d'organes et d'un personnel propres, ainsi que d'un patrimoine et d'un budget distincts de ceux de l'état. Par exemple, en Grande-Bretagne, les Indépendant Public Boards jouent un rôle bien connu dans le domaine culturel (le British Council); aux états-Unis, les Agencies sont d'autant plus fondamentales que l'administration ministérielle est légère et elles ne sont pas sans rappeler, selon les cas, diverses formules utilisées en France : l'autorité administrative indépendante (la Security Exchange Commission qui contrôle les bourses), l'élissement de coordination (l'Atomic Energy Commission qui ressemble au commissariat A  l'énergie atomique) ou de gestion (la célèbre N. A. S. A.), etc. ; en Italie (Ente pub-blico) ou en Allemagne (Anstalt), des actités financières importantes ' banque, crédit, assurances ' sont gérées de cette faA§on. Dans la plupart des pays, comme en France, l'utilisation du procédé a connu une évolution : aux actités administratives se sont ajoutées des actités industrielles et commerciales, amenant A  distinguer deux catégories d'institutions. Ce phénomène de création d'institutions ables aux élissements industriels et commerciaux franA§ais, a été particulièrement accentué en Grande-Bretagne avec les public corporations (par exemple British Gas, et British Railways) et en Italie avec les grandes Enti pubblici tels que PL R- L (reconstruction industrielle) et l'E. N. I. (hydrocarbures). Ces derniers présentent d'ailleurs une forte originalité dans la mesure où ils constituent en fait des holdings publics coiffant des réseaux de sociétés A  participation publique (ainsi l'I. R. I. contrôle enron mille sociétés47).





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