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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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La protection de la vie privée

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Il n'existe aucune définition légale de la vie privée. Celle-ci peut donc AStre entendue au sens étroit ou large du terme. On admet, généralement, qu'il s'agit d'une notion relatiment variable selon les époques et les civilisations. La protection de la vie privée stricto sensu suppose qu'on lui donne une certaine consistance. Ce sera la mission du juge. Synthétisant la jurisprudence, M. Carbonnier aboutit A  une définition que l'on peut considérer comme classique. Le domaine de la vie privée correspond A  la - sphère secrète - où l'individu - aura le droit d'AStre laissé tranquille -. Cette définition étroite n'exclut pas la protection accordée A  certains supports matériels, essentiels pour la préservation de cette sphère secrète. Ainsi, le domicile et la correspondance sont-ils A  l'abri d'intrusions non consenties. De mASme, il convient d'interdire la collecte et la conservation d'éléments constitutifs de la vie privée des personnes.



1 La protection de la vie privée - stricto sensu -

Une codification de la jurisprudence. ' Une jurisprudence prétorienne a, depuis le début du siècle, tenté de protéger la vie privée. Saisis A  propos du droit au nom, du droit moral de l'auteur, ou plus généralement du droit au respect de la vie privée, les juges ont pris conscience de la nécessité de porter remède A  certaines situations, ne serait-ce que par souci d'équité.
Dès 1902, il est fait allusion aux droits de la personne. Mais, par suite des progrès techniques et du déloppement des médias, les sollicitations se sont multipliées. Les abus des photographes filmeurs, d'une certaine presse, leur ont été soumis. Des solutions concrètes ont été trouvées.
Toutefois, aussi audacieuse et créatrice qu'elle puisse AStre, cette construction jurisprudentielle n'était pas sans limite. Les fondements juridiques manquaient. Il fallait utiliser des principes très généraux et pas toujours adaptés. De toute faA§on, cette jurisprudence était restreinte au droit civil dans la mesure où il n'appartient pas au juge pénal de faire œuvre créatrice en définissant de noulles infractions. Une interntion du législateur était indispensable, mASme si elle apparaissait largement comme la codification de solutions jurisprudentielles. Ainsi ont été votées les lois du 11 mars 1957 relatis au droit moral des auteurs et artistes et surtout la loi du 17 juillet 1970 pour le respect de la vie privée (art. 9 du Code civil).
Désormais, en se fondant A  la fois sur la jurisprudence et sur des règles législatis, il est possible de donner une définition de la vie privée et d'envisager sa protection civile d'une part, pénale, d'autre part.

La définition de la vie privée. ' Aucune définition n'étant donnée par la loi d'une notion pourtant désormais consacrée par celle-ci et par certains documents internationaux, il faut la dégager d'un ensemble de jugements et d'arrASts. Dès lors, et en procédant aux recoupements d'usage, on peut procéder par énumération.
La vie privée inclut le droit A  l'identité, c'est-A -dire le droit de ne pas voir dévoiler, sans raison, et sans un consentement exprès, son nom vérile, son adresse, son age, sa situation familiale, l'utilisation de ses loisirs, la constitution de son patrimoine ou ses habitudes de vie quotidienne'1. De mASme sont garantis le droit A  l'intimité du foyer, au secret touchant A  la santé'3, A  la vie conjugale et sentimentale".
Une jurisprudence particulièrement importante concerne le droit A  l'image. Ceci n'a rien d'étonnant. La plupart des violations de l'intimité de la vie privée sont effectuées par voie de presse, et concernent des dettes du spectacle. La publication de photos, sount prises par surprise, accomne logiquement les dirses - révélations -.
Les tribunaux ont sévèrement condamné toute reproduction de photographies, prises contre le gré de l'intéressé, notamment dans un lieu privé, et publiées sans son consentement exprès. Celui-ci n'est jamais supposé acquis une fois pour toutes. Selon un arrASt, particulièrement explicite en la matière, une photographie peut seulement AStre reproduite - dès lors qu'elle a été prise en un lieu public, qu'il s'agit d'une scène dont les personnages n'ont pas cherché A  se dissimuler ou qui n'étaient pas, momentanément, par l'effet de circonstances imprévues et contre leur gré, dans une situation désagréable ou ridicule et que le cliché représentant une scène d'extérieur n'a pas été modifié dans la publication -.
Il est donc impossible d'utiliser une photo régulièrement prise sur la voie publique dans un but commercial ou politique. Pour des raisons voisines, lorsqu'une photo est prise ac le consentement de l'intéressé, fût-ce dans un but commercial, elle ne peut AStre utilisée A  d'autres fins ou pour promouvoir une autre publicité".
On a parfois estimé qu'il connait d'adopter une position de principe plus nuancée lorsque les intéressés sont des hommes politiques ou des dettes du spectacle ou de l'actualité. Ces personnes ne consentent-elles pas tacitement A  AStre photographiées ? Ne prennent-elles pas sount les devants en révélant elles-mASmes maints détails de leur vie privée?
Ce raisonnement n'a été que très partiellement admis par les tribunaux. Certaines de leurs décisions ont été, semble-t-il, moins sévères compte tenu de l'attitude habituelle de l'intéressé. Mais ils n'ont pas voulu tolérer les atteintes inadmissibles d'une certaine presse A  la vie privée des dettes qui en sont, il faut bien le reconnaitre, les victimes toutes désignées.
Ainsi sera condamnée la reproduction non autorisée de renseignements pourtant divulgués, dans le passé, par l'intéressé lui-mASme", ou la présentation, sous une forme non acceptée par la dette, d'informations communiquées par ailleurs, car - toute personne, en livrant elle-mASme des renseignements sur sa vie privée, le fait dans les termes qui lui conviennent, le contexte choisi par elle et décide ainsi, en pleine connaissance, de ce qu'elle va faire connaitre au public et des conditions dans lesquelles elle le fera -.
En se fondant, non plus sur l'attitude des intéressés, mais sur les principes libéraux, les juges ont admis la divulgation de faits ayant trait A  la vie privée des personnages historiques. Elle sera d'autant plus admise qu'elle est inspirée par la volonté de se livrer honnAStement A  une recherche historique et que la période est plus éloignée". Elle devra cependant AStre étrangère A  toute volonté de nuire A  l'intéressé et A  sa famille. De mASme, les hommes politiques sont censés avoir accepté tacitement qu'il soit rendu compte de leur activité publique et que leur photographie soit reproduite. Le dessin de caricatures, éntuellement méchantes, est toléré en se référant A  la tradition libérale et aux nécessités de la critique. Néanmoins, ceci n'autorise nullement les intrusions dans la vie privée proprement dite, ou l'utilisation desdites photos ou caricatures A  des fins autres que politiques, par exemple, commerciales.
Enfin, les nécessités de l'information du public sur les affaires judiciaires en cours, ou déjA  jugées, ne sauraient faire admettre la diffusion inutile d'aspects relatifs A  la vie privée des personnes concernées ou de leur entourage. Certes, les recours sont peu nombreux et cela s'explique aisément dans la mesure où les intéressés ont d'autres soucis. Ils n'en sont pas moins favorablement accueillis, qu'il s'agisse d'actions intentées par le prénu, le condamné et surtout la victime et son entourage ou des personnes simplement mises en cause. La protection de la vie privée s'impose mASme lorsque ceux qui y ont porté atteinte n'avaient aucune intention de nuire. Le condamné lui-mASme bénéficie d'une sorte de - droit A  l'oubli -, excepté lorsqu'il est le premier A  rouvrir le débat et la polémique". On mesure bien l'étendue des pouvoirs du juge, notamment, du juge civil.

La protection civile de la vie privée. ' Depuis la loi du 17 juillet 1970, l'article 9 du Code civil est ainsi rédigé : - Les juges peunt, sans préjudice de la réparation des dommages subis, prescrire toutes mesures telles que séquestre, saisie et autres, propres A  empAScher ou faire cesser une atteinte A  l'intimité de la vie privée; ces mesures peunt s'il y a urgence AStre ordonnées en référé. -
Ce texte comporte une seule restriction. Les pouvoirs qu'il confère sont subordonnés A  l'existence d'une atteinte A  - l'intimité de la vie privée -. Néanmoins, la notion, soumise A  l'interprétation des tribunaux, a été entendue largement. Dans le cas où elle a été reconnue, les juges disposent de tous les moyens utiles, dont certains sont expressément mentionnés. Ils peunt ordonner, si nécessaire, en référé, la saisie de la publication, mesure efficace et très sount utilisée en la matière, mASme s'il ne faut pas en méconnaitre les dangers. La saisie, justifiée par une ou plusieurs atteintes A  la vie privée, peut limiter la liberté de l'information par suite de la suppression de l'ensemble de l'ouvrage ou de la publication. Aussi peut-on préférer, lorsque cela est possible, que le juge ordonne la seule suppression des passages incriminés. Celui-ci peut en outre ordonner l'exécution provisoire du jugement et sa publication dans un ou plusieurs journaux (sous astreinte), sans omettre les possibilités ourtes par le droit de réponse.
Les tribunaux judiciaires ont aussi, suivant l'invitation du législateur, prononcé des condamnations A  des dommages-intérASts. Ceux-ci, sur la base de l'article 1382, puis de l'article 9 du Code civil sont censés réparer un dommage. En pratique, leur utilisation leur confère une certaine originalité. Les juges ont eu tendance A  les proportionner A  la gravité de la faute commise et aux profits réalisés ou envisagés par l'auteur du dommage (selon le tirage du journal par exemple) au moins autant qu'A  l'importance du dommage subi (sount moral). Ils peunt, dans ces conditions, apparaitre par leur aspect dissuasif, comme des substituts aux sanctions pénales dans les cas où celles-ci ne peunt AStre infligées.

La protection pénale. ' La loi du 17 juillet 1970 a prévu dans quelques cas d'atteinte A  la vie privée des sanctions pénales insérées aux articles 368 et suivants du Code pénal.
L'article 368 punit le fait d'écouter, d'enregistrer, ou de transmettre au moyen d'un appareil quelconque, des paroles prononcées dans un lieu privé, par une personne, sans le consentement de celle-ci. Notons que seule la captation de - paroles - est punissable. Le législateur a manifestement en vue la seule protection de la vie privée et des secrets qu'elle véhicule. En effet, la captation d'une composition musicale, par exemple (hypothèse de l'espionnage d'un compositeur) n'est pas sanctionnée par ce texte.
L'article 368 punit également le fait de fixer ou transmettre au moyen d'un appareil quelconque, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé, sans le consentement de celle-ci. On peut remarquer que la simple curiosité, mASme indiscrète n'est pas sanctionnée.
L'article 369 punit, en outre, le fait d'avoir sciemment conservé, porté ou volontairement laissé porter A  la connaissance du public ou d'un tiers, ou utilisé publiquement ou non, tout enregistrement ou document obtenu A  l'aide d'un des faits prévus A  l'article 368.
Enfin, l'article 370 permet de sanctionner la réalisation d'un - montage - ac les paroles ou l'image d'une personne, sans le consentement de celle-ci, s'il n'apparait pas A  l'évidence qu'il s'agit d'un montage ou s'il n'en est pas expressément fait mention. Cette incrimination n'exclut donc pas que la photographie, ou l'enregistrement original, aient pu avoir lieu régulièrement dans un lieu public. Elle s'ajoutera A  celle que prévoit l'article 368 si le lieu était privé, un domicile par exemple.

2 La protection du domicile

Elément essentiel dans la protection de la vie familiale ou individuelle, le domicile peut AStre librement choisi et utilisé d'une part, et considéré comme inviolable d'autre part. Le juriste y voit deux aspects de la liberté individuelle ayant, comme elle, valeur constitutionnelle.

La liberté de choix et d'usage. ' Tout citoyen franA§ais peut
choisir librement son domicile sans autorisation préalable ou
a posteriori. Il peut en changer librement sans AStre tenu de le déclarer.
Il a enfin le droit de ne pas avoir de domicile et de préférer mener une
vie nomade.
Les exceptions sont limitées et fondées sur la situation juridique des intéressés. Ainsi, certains fonctionnaires sont contraints de résider au lieu où ils exercent leurs fonctions (magistrats, préfets). Les officiers de réser sont tenus d'artir les autorités militaires de leurs changements de domicile. Enfin, des personnes condamnées en justice peunt se voir interdire de résider dans certaines villes ou certains départements".
Chacun est également libre de l'usage qu'il fait de son domicile. Ceci est particulièrement vrai des propriétaires, sous réser du respect des réglementations dirses (urbanisme, lotissements, copropriété). Ceci l'est également pour les locataires qui peunt cependant se voir interdire de réaliser certains travaux. La liberté est néanmoins très grande A  condition que l'occupant ne commette pas d'abus, c'est-A -dire que l'activité qu'il exerce chez lui n'ait pas de répercussion pour les tiers. Ainsi l'autorité de police pourra édicter une réglementation visant A  faire respecter la tranquillité, la sécurité et la salubrité publique. Il est possible d'interdire de faire du bruit (instruments bruyants, animaux), de conserr chez soi des produits nauséabonds ou dangereux. L'administration pourra internir, conformément aux formes légales, pour faire respecter l'ordre public.

Le droit au domicile. ' Peut-on aller plus loin et affirmer un droit A  l'environnement ou A  la conservation de son domicile? Le législateur a eu tendance A  favoriser le maintien des locataires dans les lieux. Par contre, il a très insuffisamment protégé les locataires et les propriétaires concernés par des opérations de rénovation urbaine. Celles-ci ont été justifiées par les nécessités de la circulation, les besoins en équipements publics ou la lutte contre l'habitat insalubre et les taudis. Mais leur ampleur mASme leur a fait dépasser ces objectifs. Beaucoup d'immeubles ont été détruits au lieu d'AStre réhabilités. Certains l'ont été parce qu'ils se trouvaient dans le périmètre de rénovation, indépendamment de leur état. Ces rénovations s'accomnant presque toujours de fortes hausses de prix, les anciens habitants ont été contraints, dans la plupart des cas, de se reloger dans de grands ensembles éloignés et n'ayant rien de semblable au quartier, sount pittoresque, qu'ils avaient connu. Or, lors de ces opérations menées selon la procédure de l'expropriation pour cause d'utilité publique (globalement et très largement entendue), seuls, les droits économiques des occupants ont été pris en compte. Ils ont été indemnisés, plus ou moins bien, du préjudice matériel qu'ils subissaient. En revanche, on ne prit pas en considération leur droit moral A  vivre dans les lieux et dans l'environnement esthétique et humain où ils avaient vécu, parfois depuis fort longtemps. Ainsi, dans une indifférence quasi générale, des milliers de personnes agées se sont-elles vues - condamnées - A  une sorte de - déportation - ou d' - interdiction de séjour -, au nom d'un intérASt public, pas toujours réel et qui, de toutes faA§ons, ne justifiait que rarement de tels drames individuels. Fort heureusement, les grandes opérations de ce type ont subi le contrecoup de la stagnation économique. Il n'en resterait pas moins utile de proclamer une sorte de droit au domicile et au cadre de vie qui serait A  considérer au mASme titre que le droit de propriété en cas d'expropriation. Il est normal que l'utilité publique permette de prir un individu d'une propriété n'ayant pour lui qu'une valeur économique. Il conviendrait d'AStre beaucoup plus exigeant quant A  la réalité de cet intérASt public lorsque le droit au cadre de vie de certaines personnes est en cause. Les juges pourraient assurer la conciliation de ces intérASts contradictoires, comme ils le font dans de nombreux domaines.
Une telle consécration ne serait-elle pas indispensable pour moderniser le droit du domicile, pour lui donner une réalité sociale et compléter cette autre protection accordée A  ceux qui en possèdent un, par le principe d'inviolabilité ?

L'inviolabilité du domicile. ' Elle est assurée par l'article 184 du Code pénal : - Tout fonctionnaire de l'ordre administratif ou judiciaire, tout officier de justice ou de police, tout commandant ou agent de la force publique, qui, agissant en ladite qualité, se sera introduit dans le domicile d'un citoyen contre le gré de celui-ci, hors les cas prévus par la loi, et sans les formalités qu'elle a prescrites, sera puni d'un emprisonnement et d'une amende - La rédaction de ce premier alinéa remonte A  1832. Un second alinéa a, ultérieurement, complété l'article 184 : - Sera puni des mASmes peines, quiconque se sera introduit, A  l'aide de manœuvres, menaces, voies de fait ou contraintes, dans le domicile d'un citoyen. -
Le législateur a d'abord entendu protéger les citoyens contre l'intrusion qui semblait, au xixe siècle, la plus probable et la plus attentatoire A  leur liberté, celle des agents publics. Notons qu'ils sont punissables, dès lors qu'ils se sont introduits irrégulièrement dans un domicile privé en faisant valoir leur qualité, mASme s'ils n'ont utilisé ni - manœuvres, menaces, voies de fait ou contraintes -. Cette sévérité, plus grande A  leur encontre qu'A  celle de simples particuliers, est logique. Le seul fait d'AStre agent public constitue, pour beaucoup de citoyens, une intimidation suffisante. Aussi, pour éviter toute contestation ultérieure, les fonctionnaires, notamment de police, qui ont A  s'introduire au domicile d'autrui, prennent-ils la précaution de faire signer une acceptation par l'intéressé, lorsqu'ils ne sont pas en possession d'un mandat. Ils se mettent ainsi A  l'abri des poursuites, car, seule l'intrusion au domicile d'un particulier est visée par l'article 184, et non pas le maintien dans les lieux, fût-il indélicat ou non consenti. Le texte de l'article 184 étant clair sur les conditions dans lesquelles peut AStre commis le délit, il convient de s'interroger sur la notion mASme de domicile afin de mieux mesurer l'étendue de la protection qu'elle assure.
La définition retenue par la jurisprudence est relatiment large. Le terme de domicile ne signifie pas seulement le lieu où une personne a son principal élissement mais encore le lieu où, qu'elle y habite ou non, elle a le droit de se dire chez elle, quels que soient le titre juridique de son occupation et l'affectation donnée aux locaux".
Ainsi, ont été considérés comme des domiciles non seulement les appartements et maisons particulières, mais encore les caravanes et roulottes (mais non les véhicules automobiles), les dépendances immédiates d'une maison, tels les balcons, terrasses, cours, enclos, parcs, mASme entourés de murs ou palissades en mauvais état. Peu importe que le local soit habité ou non, A  partir du moment où il pourrait l'AStre. Peu importe également le titre en rtu duquel il est occupé. Meublés et chambres d'hôtel constituent des domiciles. La mASme qualification a parfois été reconnue A  des lieux de travail. Il n'en va pas de mASme des lieux publics, cafés, restaurants, commerces, durant leurs heures d'ourture.
Cette protection très étendue s'accomne d'exceptions légitimes. Le législateur est habilité A  en préciser les cas et la procédure. Pour AStre admises, les limites au principe doint AStre précises, justifiées et bien délimitées. Le Conseil constitutionnel a, récemment, rappelé ces exigences. Le législateur s'en était, par avance, largement inspiré. La plupart des atteintes A  l'inviolabilité du domicile supposent l'interntion d'un magistrat judiciaire. Il en va ainsi des perquisitions et des expulsions. Elles précisent quelle autorité est habilitée A  internir, dans quel but et selon quelle procédure. Il est tenu compte de la période de l'année ou du moment de la journée où doit se réaliser l'interntion. Enfin, il semble résulter de l'ensemble de ces lois qu'il existe une gradation dans la protection du domicile. Les locaux commerciaux, lieux de travail, locaux annexes sont moins protégés que le lieu d'habitation du foyer et la partie la plus intime de ce lieu, - les habitants ne seront jamais délogés de la chambre et du lit où ils ont l'habitude de coucher -, était-il écrit dans la loi du 3 juillet 1877 sur les réquisitions. On rejoint bien ici l'idée d'une protection renforcée de l'intimité de la vie privée. Elle doit AStre assurée également par le principe du secret de la correspondance.


3 Le secret de la correspondance


Historiquement, on a sount assimilé la correspondance A  une propriété. Le droit franA§ais contemporain permet d'affirmer la valeur constitutionnelle du principe du secret de la correspondance. Il est, en effet, un aspect du principe de liberté individuelle, lui-mASme principe fondamental reconnu par les lois de la République. Inséparable de la liberté d'expression et de diffusion de la pensée mentionnée A  l'article 11 de la Déclaration de 1789, il est, d'ailleurs, explicité sans ambiguïté par le législateur et par la jurisprudence. Les exceptions sont peu nombreuses et justifiées. En revanche, il reste A  trour une solution adéquate A  un principe logiquement inséparable du précédent : celui du secret des conrsations téléphoniques.

Le principe du secret des correspondances. ' Il a été partiellement posé dans sa forme actuelle dès 1832 : - Toute suppression, toute ourture de lettres confiées A  la poste, commise ou facilitée par un fonctionnaire ou un agent du gournement ou de l'administration des postes, sera punie d'une amende et d'un emprisonnement. - Le fautif sera, de plus, interdit de toute fonction ou emploi public pendant cinq ans au moins et dix ans au plus. Ces peines sévères ne visaient que les agents publics. Elles ont été complétées en 1922 afin de sanctionner les particuliers coupables d'agissements ables : - Toute suppression, toute ourture de correspondance adressée A  des tiers, faite de mauvaise foi, sera punie d'un emprisonnement et d'une amende ou de l'une de ces peines seulement -
Les tribunaux judiciaires se sont révélés soucieux d'assurer, sur ces bases, une protection aussi efficace que possible de la liberté des correspondances. Celle-ci constituant une liberté essentielle, toute atteinte non fondée sur un texte est insusceptible de se rattacher A  un quelconque pouvoir de l'Administration. Elle constitue une voie de fait dont la constatation et la réparation justifient la compétence judiciaire. II en va ainsi de la rétention volontaire de correspondances dans un bureau de poste. Par ailleurs, la notion de - suppression - de correspondances a été entendue largement. Un retard volontaire dans sa distribution a été sanctionné. De mASme, la photocopie d'enloppes ou de sectiunes postales a été assimilée A  la violation de correspondance, mentionnée A  l'article 187. Les exceptions au principe n'ont, de ce fait, qu'une portée limitée.

Les exceptions au principe. ' La principale exception correspond au pouvoir reconnu aux magistrats instructeurs de se faire communiquer des correspondances et de les ouvrir. Il est également possible de porter atteinte au secret des correspondances destinées aux commerA§ants déclarés en liquidation de biens, aux détenus, et aux aliénés.
Il est plus difficile de définir les limites au secret de la correspondance dans les rapports entre particuliers. Cela suppose, en premier lieu, que l'on détermine qui est propriétaire d'une correspondance. Il s'agit normalement du destinataire. Mais on peut considérer qu'il existe une clause implicite exigeant de lui un certain secret, une sorte de servitude de non-usage dont la violation pourrait donner lieu A  des dommages-intérASts.
Il convient, également, de tenir compte des rapports familiaux. Il est logique de penser que les parents, civilement responsables de leurs enfants mineurs, ont, A  ce titre, le droit de contrôler, éntuellement, la correspondance de ceux-ci. Qu'en est-il entre conjoints ou entre parents et enfants majeurs vivant A  leur domicile ? Le principe ne comporte pas d'exception explicite. On peut, cependant, estimer qu'il existe dans certaines familles une autorisation tacite d'ouvrir des correspondances. Les comportements varient d'une famille A  l'autre. Les juges du fond devront s'attacher aux cas d'espèce.
En pratique, les problèmes se posent essentiellement lors des actions en séparation de corps ou divorce. Un principe souple a été sagement posé par la Cour de cassation, au siècle dernier : - il appartient aux tribunaux d'apprécier si les lettres dont l'époux prétend faire usage peunt AStre rsées aux débats, en se déterminant d'après les circonstances dans lesquelles il en est denu détenteur -. Cela n'empASchera pas aux dirgences et aux critiques d'apparaitre lorsqu'il s'agira précisément d'apprécier ces circonstances. Elles prount que de tels procès présentent toujours un côté humain assez pénible et rendent délicate l'interntion de l'institution judiciaire. Elles ne posent pas un problème de fond au mASme titre que les écoutes téléphoniques.

Le secret des conrsations téléphoniques. ' Les conrsations téléphoniques devraient bénéficier, A  plusieurs titres, du mASme secret que les correspondances. Elles leur sont logiquement assimilables. Elles en constituent, fréquemment, la forme moderne et les fils téléphoniques véhiculent autant de secrets que les enloppes postales
Les écoutes téléphoniques posent cependant des problèmes très difficiles A  résoudre pour dirses raisons. Techniquement, elles peunt AStre pratiquées sans que les victimes le sachent et sans laisser de traces Des moyens de plus en plus sophistiqués vont les faciliter dans les années A  nir. Juridiquement, elles sont, dans la très grande majorité des cas, dépourvues de toute base légale et constituent, lorsqu'elles sont pratiquées, des voies de fait. Il sera pourtant presque impossible d'en donner la moindre preu. Les tribunaux judiciaires rencontreront, quant A  eux, autant de difficultés lors de leurs instigations, car les écoutes irrégulières cesseront très vraisemblablement durant l'enquASte pour reprendre après. De mASme, il est théoriquement possible de demander au ministre chargé des ptt de mettre fin A  celles dont on est victime. Ses refus implicite (silence de quatre mois) ou explicite (réponse ne donnant pas satisfaction) pourront AStre déférés au juge administratif par la voie du recours pour excès de pouvoir. Mais, lA  encore, il n'y aura aucun commencement de preu et le juge ne disposera guère de moyens efficaces lors de l'instruction-.
Les obstacles techniques et juridiques rencontrés par les citoyens expliquent certainement que les écoutes téléphoniques aient été fréquemment utilisées, notamment lors des périodes troublées comme la guerre d'Algérie. Le 29 juin 1973, A  l'initiati de M. Marcilhacy, le Sénat mit en place une commission d'enquASte. Celle-ci se heurta A  l'hostilité déclarée du gournement excipant du secret de la Défense nationale. Dans son rapport, en nombre 1973, la commission sénatoriale estima que les écoutes téléphoniques pratiquées concernaient de mille A  cinq mille personnes. Dans une déclaration de juin 1974, le nouau gournement annonA§a, solennellement, la fin des écoutes téléphoniques, sauf en cas d'enquASte judiciaire et pour les nécessités de la Défense nationale. Ces mASmes déclarations ont été réitérées depuis 1981. Néanmoins, périodiquement, des - affaires - remettent la question A  l'ordre du jour, quels que soient les démentis officiels.
Afin de trour une solution définiti, le gournement nomma, le 21 juillet 1981, une commission d'étude sur les écoutes téléphoniques. Celle-ci, présidée par le premier président de la Cour de Cassation, M. Schmelck, remit son rapport le 25 septembre 1982. Avant d'en analyser les conclusions, il convient de rappeler dans quels cas des écoutes sont, aujourd'hui, pratiquées en France. On peut en distinguer trois catégories : les écoutes - administratis - sont régies par une réglementation non publiée. Elles peunt AStre autorisées (actuellement par le directeur de cabinet du Premier Ministre) A  la demande de services des ministères de l'Intérieur et de la Défense" en vue de prénir des atteintes A  la sécurité intérieure et extérieure de l'Etat ou de lutter contre le grand banditisme. Les écoutes judiciaires sont ordonnées par les juges d'instruction ou par les magistrats du parquet en cas de flagrant délit. Enfin, certaines écoutes sauvages seraient pratiquées par la police dans le cadre de la lutte contre le banditisme, sans oublier que certaines technologies de pointe peunt AStre utilisées, également, par de simples particuliers, A  des fins naturellement dirses.
Au total, les écoutes téléphoniques ne dépasseraient guère le chiffre de 2 500, ce qui traduirait une certaine continuité au trars des changements politiques. En l'état de ses informations, la commission Schmelck a déclaré - avoir acquis la conviction qu'il n'y avait pas d'écoutes administratis pratiquées A  des fins partisanes -. Toutefois, la situation actuelle n'est guère satisfaisante. Théoriquement prohibées de faA§on absolue et presque générale, alors que certaines d'entre elles apparaissent indispensables, les écoutes sont officiellement pratiquées dans des conditions qui n'offrent aucune garantie sérieuse et permettent tous les soupA§ons.
Aussi, la commission Schmelck a-t-elle fait un certain nombre de propositions. Elle suggère le dépôt d'un projet de loi qui rappellerait le principe de l'interdiction des écoutes téléphoniques; préciserait les cas exceptionnels dans lesquels une ligne téléphonique pourrait AStre mise sous surillance; spécifierait les autorités habilitées A  prendre une telle décision; fixerait les conditions de son exécution; instituerait un mécanisme de contrôle; prévoirait des sanctions pénales en cas de méconnaissance des prescriptions légales. Ces propositions modérées et équilibrées sont intéressantes. La mise en place d'une commission indépendante et spécialisée pourrait, si les conditions techniques et juridiques dans lesquelles peunt AStre pratiquées des écoutes sont clairement précisées, offrir au citoyen le maximum de garanties actuellement envisageables". C'est d'ailleurs dans ce sens que le législateur s'est orienté en 1978 en réglementant une matière A  certains égards able : celle des fichiers informatisés.

4 Informatique, fichiers et libertés

Informatique, fichiers et libertés, ces trois mots ont été utilisés pour désigner l'objet de la loi du 6 janvier 1978. L'informatique ne fait, par elle-mASme, courir aucun danger aux particuliers. Tout dépend du domaine dans lequel elle est utilisée. En l'occurrence, c'est le fichage des individus qui se révèle dangereux. L'informatisation des fichiers peut accroitre le risque sans en changer la nature; elle peut aussi avoir des effets positifs A  condition d'AStre correctement maitrisée.

A-Le fichage des administrés
La dirsité des fichiers. ' Sous une forme ou une autre, le fichage des individus a toujours été pratiqué. Il existe actuellement
en France plusieurs dizaines de milliers de fichiers. On peut les classer selon de nombreux critères : selon leur mode de gestion (manuel, automatisé, informatisé), selon leurs buts (commercial, syndical, social), selon leur caractère (public ou privé) Dans la très grande majorité des cas, ils sont apparus, au gré des besoins, dans le plus grand empirisme. Certains sont utiles, voire indispensables. D'autres beaucoup moins. Certains sont constitués ac l'accord ou A  la demande des intéressés, d'autres sont plus ou moins clandestins. Certains sont gérés rationnellement, d'autres ont tendance A  rassembler un peu n'importe quel type de données.

La position du Conseil d'Etat. ' N'étant soumis, jusqu'en 1978, A  aucune réglementation, ils étaient créés et utilisés au gré de leur gestionnaire, public ou privé. C'est dans un tel contexte juridique que le juge administratif fut appelé A  se prononcer sur leur légalité et leurs conditions d'utilisation-3. Un administré ayant appris, presque par hasard, qu'il était inscrit au fichier des aliénés de la préfecture de police de Paris, demanda au préfet d'y rayer son nom. N'ayant obtenu aucune réponse, il attaqua la décision implicite de rejet de celui-ci. Le Conseil d'Etat lui donna satisfaction : - d'une part, les mentions relatis A  une prétendue affection mentale dont aurait souffert le sieur Deberon ont été abusiment divulguées, il résulte, d'autre part, des pièces du dossier, que celui-ci avait été, A  tort, inscrit sur ledit fichier - Cependant, dans le mASme arrASt, le Conseil d'Etat admettait la légalité de la constitution de tels fichiers, utiles pour le fonctionnement du service public A  condition que leur accès soit strictement réservé aux seuls agents du service car - la communication d'informations de cette nature A  d'autres personnes que lesdits fonctionnaires fait perdre A  un tel fichier le caractère de document d'ordre intérieur qui devait lui rester attaché et rend, dès lors, tout intéressé recevable A  demander A  connaitre les mentions le concernant, A  en contester l'exactitude et A  en obtenir, le cas échéant, la suppression -
Cet arrASt montre les limites d'une solution jurisprudentielle A  un problème technique nouau. Le juge avait refusé de censurer la décision de créer le fichier alors mASme qu'elle n'était fondée sur aucun texte et que le commissaire du gournement la jugeait illégale. Le juge administratif a fait preu de réalisme, sachant que les fichiers sont parfois nécessaires. Il n'en admettait pas moins la légalité de leur constitution et leur utilisation, tout en refusant aux administrés une quelconque action, aussi longtemps qu'ils resteraient des documents d'ordre intérieur dont ils ignoreraient d'ailleurs, dans la grande majorité des cas, jusqu'A  l'existence. Or, l'opinion publique commenA§ait A  s'émouvoir de ce risque de fichage d'autant plus qu'elle attribuait A  l'informatique des pouvoirs et des dangers quasi magiques.


B L'informatisation des fichiers

Les dangers de l'informatisation. ' Elle peut présenter un certain nombre de dangers qui ne sont pas nécessairement les plus perA§us par l'opinion. Elle offre, en revanche, des avantages réels qui sont encore plus méconnus.
Le principal risque mis en lumière est psychologique. Beaucoup d'administrés ont le sentiment d'AStre confrontés A  un progrès technique non maitrisable. N'a-t-on pas évoqué une société où toute information serait systématiquement enregistrée de la naissance A  la mort"? Tous ces détails soigneusement recoupés permettraient d'obtenir immédiatement le profil de chaque personne. Ces descriptions de science ou de technique-fiction ne sont pas inconcevables. Elles anticipent encore nettement sur l'anir. En réalité, l'informatisation ne change pas la nature des renseignements collectés. Elle permet, en revanche, d'en rassembler beaucoup plus et de supprimer l'obstacle découlant du manque d'espace ou de main-d'œuvre. La miniaturisation des moyens techniques va constamment dans ce sens. Elle permet surtout, grace A  l'interconnexion, de faciliter le rapprochement instantané des données actuellement dispersées entre les fichiers des dirses administrations et groupes publics et privés". Cette interconnexion serait rendue plus aisée par la définition d'un identifiant unique. Cependant, d'autres techniques plus complexes peunt AStre utilisées pour aboutir au mASme résultat. Notons enfin qu'un autre inconvénient s'ajoute A  cette intrusion poussée dans la vie privée. Il existe un a priori d'exactitude pour toute information donnée par les noulles techniques, ce qui rend leur contestation plus délicate. Néanmoins, on ne peut oublier que cette exactitude est réelle dans la grande majorité des cas et constitue l'un des avantages substantiels que l'on peut tirer d'une informatisation des données.

Les avantages de l'informatisation. ' L'informatisation d'un fichier oblige mASme A  clarifier, ordonner et simplifier les demandes de renseignements. Elle peut contraindre A  supprimer certaines discriminations dans la mesure où les appréciations subjectis, faciles A  insérer dans un fichier manuel, ne peunt l'AStre dans un fichier informatisé. La mise en place de questionnaires et de fiches uniformes leur confère un caractère de généralité en lui-mASme protecteur des personnes. De mASme, une gestion informatisée peut éviter des lenteurs et des lourdeurs. Elle peut accomner une décentralisation plus grande et supprimer des démarches répétitis et contraignantes. La justice sociale recherchée depuis longtemps grace A  des règles de plus en plus complexes échoue précisément devant la difficulté qu'éprount les responsables eux-mASmes A  les appliquer. LA  encore, la technique peut les aider de faA§on substantielle. Enfin, elle peut offrir une protection supérieure A  la sécurité très relati offerte par les fichiers manuels. La concentration des informations en un lieu unique limite fortement les risques de pertes ou de vols. Elle n'empASche pas leur utilisation décentralisée sans pour autant les mettre A  la portée de n'importe qui. Des systèmes de sûreté peunt AStre mis en place. L'utilisateur accédant aux données par l'intermédiaire d'un code obtiendra seulement celles qui lui sont indispensables. La sélection entre les informations utiles au chef d'entreprise, aux responsables des différents services et aux employés de tous grades, est quasiment impossible lorsqu'on se sert d'un fichier manuel. Elle supposerait une multiplication très coûteuse des fichiers et irait de pair ac les dangers présentés par toute dissémination. Elle est au contraire très aisément réalisable grace A  une gestion informatisée.
Il apparut très rapidement qu'il serait absurde de condamner, par principe, toute informatisation des fichiers, non seulement pour des raisons économiques, mais également au regard des objectifs souhaités. En accord et après concertation ac les professionnels, les pouvoirs publics préférèrent s'orienter rs une maitrise de l'informatique.

C- La maitrise de l'informatique
L'objet de la loi du 6 janvier 1978. ' La maitrise de l'informatique est assurée actuellement en France par une loi du 6 janvier 1978. Celle-ci a été longuement et minutieusement préparée. Signalons un rapport du Conseil d'Etat en 1971, une étude de la Chancellerie en 1972 et le rapport remis en juin 1975 par une Commission Informatique et Libertés après une vaste enquASte réalisée tant en France qu'A  l'étranger. Le gournement reprit une partie de ces conclusions dans un projet de loi du 9 août 1976. Celui-ci, très amendé par les parlementaires et, notamment, par le Sénat, aboutit au vote de la loi du 6 janvier 1978.
Cette loi n'est pas une loi sur l'informatique en général. Son objet est volontairement limité A  l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Elle s'attache principalement aux fichiers informatisés mais certaines de ses dispositions s'appliquent aussi aux fichiers manuels. Elle pose, dès les premiers articles, des principes A  portée générale. L'informatique - ne doit porter atteinte ni A  l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni A  la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques -". Aucune décision de justice, aucune décision administrati ou privée - impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement automatisé d'informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l'intéressé -. Néanmoins, - toute personne a le droit de connaitre et de contester les informations et les raisonnements utilisés dans les traitements automatisés dont les résultats lui sont opposés -.

Le rôle de la cnil. ' Le rôle déterminant pour assurer l'application de ces principes revient A  la Commission nationale Informatique et Libertés. Grace A  la persévérance des sénateurs, la loi élit un équilibre assez heureux, semble-t-il, entre les membres désignés par les assemblées politiques, par les hautes juridictions, et les personnalités qualifiées. Nommés pour cinq ans, ils sont indépendants et inamovibles100. Autorité administrati indépendante, la Commission dispose de crédits propres et de collaborateurs101. Elle peut, en outre, donner des délégations A  des magistrats judiciaires ou administratifs. Elle est au centre de toutes les procédures mises en place par le législateur.
D'une faA§on générale, la Commission a le pouvoir de s'informer, sans que l'on puisse opposer le secret A  ses instigations. Elle exerce un contrôle et une surillance assez large, elle peut dénoncer les infractions et faire des propositions ; un rapport annuel fait le point sur son action. Enfin, elle informe le public en assurant la publication de la liste des traitements automatisés assortie de précisions utiles.
Ceci suppose que la Commission soit elle-mASme informée de la création de tels fichiers. C'est ce qu'a imposé le législateur. Les traitements automatisés d'informations nominatis opérés pour le compte de l'Etat, d'un élissement public, d'une collectivité territoriale ou d'une personne morale de droit privé gérant un service public, sont décidés par une loi ou par un acte réglementaire pris après avis motivé de la Commission. Si cet avis est défavorable, il ne peut AStre passé outre que par décret pris sur avis conforme du Conseil d'Etat10*. Les autres traitements automatisés d'informations nominatis doint faire l'objet d'une déclaration auprès de la Commission qui délivre un récépissé. La demande d'avis, ou la déclaration, doit contenir un certain nombre de renseignements. Elle doit, entre autres, préciser les modalités du droit d'accès.

La protection de l'individu. ' Mentionné parmi les principes généraux placés en tASte de la loi, le droit d'accès permet A  tout administré déclinant son identité d'interroger tout détenteur de fichier public ou privé afin de savoir s'il y ure ou non. Il pourra obtenir les informations le concernant (pour un prix modique fixé par la Commission) et, éntuellement, les contester. Ce serait bien évidemment le cas si les renseignements mentionnés dans un fichier contredisaient une disposition formelle de la loi.
D'une faA§on générale, on ne peut collecter des données que par des moyens licites en informant de leur utilité les personnes auprès desquelles elles sont recueillies. Elles ne peunt AStre conservées au-delA  de la durée prévue108. Sauf dispositions législatis contraires, les juridictions et autorités publiques sont seules habilitées A  procéder au traitement automatisé des informations nominatis concernant les infractions, condamnations ou mesures de sûreté. Les personnes privées gérant un service public ne le peunt que sur avis conforme de la Commission10'. Dans le mASme souci de saugarder les droits individuels - il est interdit de mettre ou conserr en mémoire informatisée, sauf ccord exprès de l'intéressé, des données nominatis qui, directement ou indirectement, font apparaitre les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales des personnes -.
Par ces dernières dispositions, le législateur a entendu, manifestement, protéger la liberté de conscience et la liberté intellectuelle des administrés, leur liberté de choix.





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