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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Caractères de la déclaration

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Il n'est pas possible de comprendre la Déclaration si l'on n'a pas pris conscience du sens et de la fonction que ses auteurs lui assignaient. Qu'entendaient-ils faire en élaborant une « déclaration des droits de l'homme et du citoyen » ? Que mettaient-ils sous cette étiquette ? Cette analyse préalable permet seule d'éviter les contresens que l'on commet souvent à propos de la Déclaration (§ 1), et d'en comprendre l'esprit (§2).

1 | LA NOTION DE « DÉCLARATION DES DROITS »

Le titre retenu par les Constituants dit très clairement ce qu'ils ont entendu faire : il suffit de commenter les mots qui le composent.

► Une Déclaration
Le préambule de la Déclaration révèle l'intention de ses auteurs : ils « exposent », ils « déclarent », ils « rappellent ». Cela entraine, touchant la nature et la portée de l'acte élaboré, des conséquences essentielles.
• La Déclaration, acte récognitif. — La Déclaration n'entend pas être un acte créateur. Les droits qu'elle énonce existent, ils sont inhérents à la nature de l'homme. Il serait donc absurde de prétendre les créer. Il suffit de constater leur existence, et d'en prendre acte.
• Caractère pédagogique de la Déclaration. — Mais ces droits ont été « oubliés » ou « ignorés ». Il faut les rendre désormais « incontesles ». A cela, un simple énoncé ne saurait suffire : un exposé, apportant une explication propre à convaincre, est, en outre, nécessaire. La Déclaration propose donc une systématisation des rapports entre l'homme et la société. Son caractère doctrinal, son souci d'enseigner contrastent avec l'empirisme qui marque les documents plus récents, tout au moins dans le monde libéral.
• Absence de caractère organisateur. — Les Constituants savent parfaitement que la constatation des droits de l'homme ne suffit pas à en assurer le respect. Quand on les a « déclarés », il reste à les « garantir ». Mais les deux opérations, pour eux, sont distinctes : la Déclaration indique les droits qui appellent une garantie, mais l'organisation de cette garantie incombe à la Constitution, selon la formule de l'article 16 de la Déclaration elle-même : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée n'a pas de constitution. » En fait, le Titre Ier de la Constitution du 3 septembre 1791 est consacré à cette garantie. Il s'agit donc d'une procédure en deux temps, et l'on ne saurait reprocher aux auteurs de la Déclaration d'air, dans celle-ci, ignoré les problèmes posés par l'insertion des droits dans la réalité, puisqu'ils se réservaient de les traiter dans une seconde étape.
Il reste cependant que leur confiance en la bonté de la nature humaine les a amenés à beaucoup attendre, sur le terrain pratique, de la Déclaration elle-même. Compter sur la seule adhésion des esprits aux « principes simples et incontesles » qui leur sont exposés pour prévenir le retour des « malheurs publics », c'est faire preuve d'un optimisme que les faits confirment rarement.
• Les caractères qu'on vient de relever ont conduit certains représentants de la Doctrine à refuser de ir dans la Déclaration un acte juridique au sens précis du terme. En réalité, ses auteurs l'ont considérée comme indissociable de la Constitution de 1791. Elle a été publiée en tête de celle-ci, ce qui lui conférait valeur constitutionnelle. Elle a perdu cette valeur avec l'abrogation de la Constitution. Celles de l'an I et de l'an III ont été précédées de leur propre Déclaration (infra, p. 77). Mais, à défaut d'autorité juridique, elle a acquis une autorité intellectuelle, qui n'a cessé de croitre, et qui justifie sa réintégration dans le droit positif avec la Constitution de 1958 et la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

► La Déclaration, exposé de droits naturels
On vient de le ir, les droits que la Déclaration constate sont des « droits naturels » : ce n'est pas la société qui les confère, mais la nature : ils sont inhérents à l'essence de l'homme, ils font corps, en quelque sorte, avec la notion même d'être humain.
Cela emporte toute une série de conséquences.


• Quant aux caractères des droits.

a) Parce qu'ils sont « naturels », les droits sont nécessairement inaliénables : l'homme ne peut y renoncer, même lontairement, sous peine de cesser d'être homme. A fortiori, les tiers ne peuvent-ils en disposer.
b) La nature humaine est identique chez tous les hommes : dès lors, les droits qui en découlent se retrouvent également chez tous. « Les hommes naissent égaux en droits » (art. 1er) parce qu'ils naissent tous également hommes. L'égalité est le corollaire nécessaire du caractère naturel des droits.
c) L'universalité s'y rattache directement. Ce caractère universaliste assurera le rayonnement de la Déclaration dans le temps et dans l'espace. En affirmant les droits inhérents à la nature de l'homme, elle valait pour tous les hommes. Le rejet des discriminations de toute sorte découlait nécessairement du texte de 89.
Précision qui n'est pas inutile, encore qu'elle relève de l'évidence : l'homme, c'est l'être humain, tel qu'il est défini au chapitre premier de la Genèse : « Dieu créa l'Homme, il le créa homme et femme. » Le français, qui emploie le même mot pour l'être humain et pour le male, autorise une équique que le latin exclut (homo pour le premier, vir pour le second). Les droits de l'Homme, bien entendu, sont communs à l'un et l'autre sexe. Il est opportun de le rappeler, dans la mesure où l'élaboration récente de Déclarations des droits de la femme, ou encore de l'enfant, pourrait laisser croire, a contrario, que les droits de l'homme ne concernent que les adultes masculins !


• Quant au contenu des droits. — Les droits « naturels » préexistent à la société. Cela détermine, pour l'essentiel, leur
contenu.
a) Il ne saurait y air de créance là où n'existe pas de créancier. Antérieurs à la société, les droits « naturels » ne peuvent consister en créances de l'homme sur elle. Il ne faut donc pas s'étonner de ne pas rencontrer, dans la Déclaration, des droits permettant à l'homme de demander à la société des prestations positives, tels qu'on les trouve dans les documents contemporains (droit à l'emploi, à la culture, etc.). C'eût été contraire à la notion de « droits naturels » telle qu'on l'entendait. Les droits de 89 n'imposent à la société qu'une obligation négative : ne rien faire qui paralyse leur jeu. Ils tracent des limites à l'action du pouir qui, venu après eux, doit les respecter. Ils sont des pouirs défaire, non des pouirs d'exiger, des libertés, non des créances.
Les Constituants n'ont cependant pas ignoré totalement l'obligation, pour la société, de pourir aux besoins fondamentaux dont l'insatisfaction paralyse le jeu des libertés. Mais c'est dans le Titre Ier de la Constitution, consacré à la garantie des droits, qu'ils en traitent : solution conforme à leur logique, et qui montre qu'ils avaient perçu la nécessité, pour que les droits fussent « garantis », c'est-à-dire pussent s'exercer de façon effective, d'un minimum de prestations sociales. Us définissent d'ailleurs celles-ci avec une précision et un souci des réalités qui obligent à nuancer le reproche, souvent adressé à la Déclaration, d'air ignoré l'homme concret : « Il sera créé et organisé un élissement général de secours publics pour élever les enfants abandonnés, soulager les pauvres infirmes, et fournir du travail aux pauvres valides qui n'auraient pu s'en procurer Il sera créé et organisé une Instruction publique, commune à tous les citoyens, gratuite à l'égard des parties d'enseignement indispensables pour tous les hommes, et dont les élissements seront distribués dans un rapport combiné avec la division du Royaume. » Sur les responsabilités de l'Etat en matière d'aide sociale, de travail, d'instruction, bien des constitutions récentes n'ont été, ni plus précises, ni plus généreuses. Mais, curieusement, ces textes — sans doute parce qu'ils n'ont guère été suivis d'effet, ce qu'explique suffisamment, pourtant, le cours des événements — sont le plus souvent traités par le mépris.
b) Les droits, antérieurs à la société, ne peuvent se ir mis par elle à son service. Ils existent pour l'homme, non pour elle. Elle ne peut donc leur assigner des fins, et subordonner leur exercice au respect de ces finalités : à l'homme de choisir les buts qu'il entend poursuivre. Les droits de l'homme se présentent donc comme des absolus. Les seules limites que la société peut leur imposer sont celles qu'exige leur exercice simultané par tous.

► Droits de l'homme et droits du citoyen
La dualité qui apparait dans l'intitulé de la Déclaration doit être expliquée. Les droits de l'homme sont, on l'a vu, antérieurs à la société. Mais les droits du citoyen, eux, ne se conçoivent qu'une fois que la Cité est fondée. Il y a donc, entre eux, une différence de nature.
Si la Déclaration ne les sépare pas, c'est que, dans l'esprit de ses auteurs, les droits du citoyen sont les corollaires nécessaires des droits de l'homme : ceux-ci ne peuvent se conserver, une fois la Cité constituée, que si le pouir s'y exerce selon le schéma défini par les droits du citoyen. On retrouve là l'influence directe de Rousseau.
Les droits de l'homme sont des libertés. Ils permettent à chacun de conduire sa vie personnelle comme il l'entend. Ils lui confèrent une sphère d'autonomie dans laquelle la société ne peut s'immiscer. Ainsi en est-il de la liberté individuelle (art. 7), de la liberté d'opinion (art. 10 et 11), de la propriété (art. 17). Les droits du citoyen sont des pouirs : ils assurent la participation de tous à la conduite de la Cité. Par là, ils excluent toute possibilité d'oppression de la part de celle-ci : tels sont « le droit de concourir à la formation de la lonté générale » (art. 6), le droit de consentir à l'impôt (art. 14), etc.
Cette distinction correspond, en réalité, à deux conceptions différentes de la liberté, que Benjamin Constant a systématisées en opposant la liberté politique, ou liberté des Anciens, à la liberté civile, ou liberté des Modernes. Dans la Cité grecque, la participation à la décision politique au sein de l'assemblée du peuple était la seule expression de la liberté. La règle démocratiquement élaborée pouvait, comme à Sparte, entrer dans tous les détails de l'existence quotidienne au point de priver le citoyen de toute autonomie, celui-ci ne s'en considérait pas moins comme un homme libre. Les « modernes », eux, aspirent moins à participer au pouir qu'à soustraire à son emprise la conduite de leur existence : la liberté « civile » (au sens où on parle de droit « civil » par opposition au droit « public ») est pour eux la vérile liberté. C'est cette même distinction fondamentale qu'on vise aujourd'hui en opposant la « liberté-autonomie », à laquelle correspondent les droits civils, et la « liberté-participation », à laquelle correspondent les droits politiques.



Dans la Déclaration, les deux catégories, loin de s'opposer, sont indissociables : seule la reconnaissance des droits du citoyen peut, dans la société politique, assurer la conservation des droits de l'homme. Ainsi se trouve fortement marqué, dès l'origine de l'Etat libéral, le lien entre une certaine forme d'organisation du pouir — la démocratie — et le respect de la liberté des individus. On comprend, dès lors, pourquoi les Constituants ont fait, de la Déclaration, beaucoup plus qu'un simple catalogue des libertés fondamentales : le schéma de la structure à laquelle doit répondre toute société pour que les droits de l'homme y soient garantis par les droits du citoyen.


2 | L'esprit de la déclaration


On a déjà rencontré les principaux traits qui définissent l'esprit de la Déclaration. On ne reviendra pas sur son univer-salisme (supra, p. 60). Par contre, le caractère abstrait qu'on lui reconnait très souvent, et l'individualisme qui la domine appellent quelques précisions.


► L'esprit d'abstraction

• Il se manifeste dans le cabulaire employé : l'Homme, le Citoyen, la Volonté générale, la Société, autant de concepts qui ne se réfèrent à aucune situation particulière.
Ce caractère apparemment désincarné est inhérent à la perspective universaliste dans laquelle se place la Déclaration et qui a assuré son rayonnement. Mais on y rattache souvent d'autres traits, qui suscitent, eux, la critique.
a) Abstraite, la Déclaration l'est en ce qu'elle croit air fait assez en reconnaissant à l'homme certains pouirs, sans se soucier des moyens matériels qu'exige leur exercice effectif. C'est l'une des critiques essentielles formulées par le marxisme à l'égard des libertés de 89 : libertés « formelles », pouirs purement théoriques, et privés, par là même, de tout contenu réel pour tous ceux qui n'ont pas les moyens nécessaires à leur mise en œuvre. De telle sorte que, concrètement, ceux qui disposent de ces moyens sont les seuls à tirer profit des libertés : sous leur apparence abstraite, elles sont donc, en fait, les libertés d'une classe, les moyens que les bourgeois de 1789 se sont donnés pour dominer les autres classes sociales.
Jean-Paul Sartre, pour justifier son refus du prix Nobel qui lui avait été décerné en 1964, déclarait, à propos des interprétations du mot « liberté » : « A l'Ouest, on n'entend (par là) qu'une liberté générale. Quant à moi, j'entends une liberté plus concrète qui consiste dans le droit d'air plus d'une paire de chaussures et de manger à sa faim. »
b) L'abstraction se retrouve même sur le terrain purement juridique : la Déclaration, dit-on, affirme des droits, mais elle se désintéresse des procédures qui en permettent l'exercice effectif, à la différence des textes anglo-saxons, qui, plus réalistes, ne séparent pas le droit et les garanties procédurales sans lesquelles il est impossible de le faire valoir.


• Ces affirmations appellent beaucoup de nuances.

a) Tout d'abord, l'abstraction des mots et des formules laisse souvent transparaitre des préoccupations très concrètes, et liées à une situation donnée : celle de la France à la fin du xvine siècle. Chacun des droits proclamés apparait comme la condamnation d'une pratique arbitraire à laquelle il s'agit de mettre un terme : derrière l'affirmation de la sûreté individuelle, il y a la condamnation des lettres de cachet ; le droit d'imprimer librement condamne la censure, et la liberté de conscience, les persécutions dirigées contre les protestants. Plus concrète encore, la formule selon laquelle « nul ne peut être privé de sa propriété si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et moyennant une juste et préalable indemnité » entend mettre fin aux expropriations désordonnées et arbitraires qu'autorisait la théorie du domaine éminent du roi sur l'ensemble du royaume. Et l'égal accès aux fonctions publiques ouvre à tous les charges réservées à la noblesse.
Est-ce à dire, avec la critique marxiste, que les formules abstraites ne soient qu'un masque pour mieux servir des revendications très concrètes, celles des bourgeois français de 1789 ? Ce serait tomber d'un extrême dans l'autre. Les actes arbitraires de l'Ancien Régime ont été l'occasion d'une prise de conscience, à partir de laquelle l'idéologie dominante a, tout naturellement, abouti à des formulations abstraites et générales. Le réalisme et l'abstraction sont étroitement imbriqués dans la Déclaration.
b) La dénonciation du caractère « formel » des droits de l'homme n'est pas entièrement juste. Certains d'entre eux ont un caractère très effectif, et profitent à tous, dans la mesure où leur mise en oeuvre n'implique pas de moyens matériels. Ainsi de la sûreté : la certitude de ne pas être arbitrairement jeté en prison a le même prix pour tous les hommes, et de même, la liberté de la pensée : tous ceux qui ont eu l'expérience des régimes totalitaires savent à quoi s'en tenir sur ce point. Ces libertés fondamentales définissent l'atmosphère générale d'une société. On ne prend conscience de leur nécessité que lorsqu'on en est privé.


D'autre part, certains droits qui, aujourd'hui, sont effectivement vides de contenu pour le plus grand nombre du fait de l'élution des techniques, et qui justifient à ce titre la critique marxiste, pouvaient, en 1789, être exercés très largement : ainsi de la « communication des pensées et des opinions », dans une société où des affiches manuscrites, des chansons dont la diffusion n'exigeait aucun lancement publicitaire, un discours prononcé du haut d'une chaise dans les jardins du Palais-Royal, étaient des moyens efficaces d'agir sur les esprits, et où même l'impression d'un journal n'exigeait qu'un minimum de capitaux ainsi qu'en témoigne la floraison des feuilles publiques dans les débuts de la Rélution. Enfin, on a vu que, si la Déclaration ignore les droits-créances, la Constitution, par contre, en inscrivant à la « garantie des droits » l'organisation des secours publics et de l'enseignement, atteste que les hommes de 89 n'avaient pas ignoré cet aspect essentiel du problème des libertés.
c) Quant à l'indifférence de la Déclaration à l'égard de l'organisation juridique et de la sanction effective des droits, on en connait l'explication : c'est dans le corps de la Constitution, au titre de la « garantie des droits », que cette organisation trouve sa place, et non dans la Déclaration elle-même.

► L'individualisme
Il occupe une place essentielle dans la Déclaration. Il affecte à la fois le sujet des droits, leur objet, et la vision d'ensemble de la société.
a) Le seul sujet auquel la Déclaration reconnaisse des droits, c'est l'Homme, c'est-à-dire l'individu considéré isolément. Que des droits « naturels » puissent être reconnus à des groupes sociaux — la famille, la collectivité locale ou professionnelle — est une idée qui ne peut trouver place dans le système de 89.
b) L'individualisme affecte encore les libertés reconnues : toutes ont pour caractère commun de pouir être mises en œuvre par la lonté d'un seul. Les libertés collectives, qui supposent que plusieurs s'entendent pour les exercer ensemble
— liberté des associations et groupements divers — sont ignorées de la Déclaration. La liberté de réunion n'apparait
— et encore timidement — que dans le Titre Ier de la Constitution, comme si on n'avait pas cru pouir reconnaitre en elle, vu son caractère collectif, un droit « naturel ».
c) Plus largement, la vision de la société qui domine la Déclaration exclut l'interposition, entre l'individu et la communauté nationale, de tout groupement qui pourrait fausser l'élaboration de la « lonté générale ». Elle condamne toute autorité émanant d'un corps particulier. Si elle subordonne la collectivité totale à l'individu, qui en demeure la fin et qu'elle doit servir, elle n'accepte, entre eux, aucun intermédiaire.
Cet individualisme s'épanouit, en dehors de la Déclaration, sur le terrain économique et social. Le préambule de la Constitution de 1791 affirme : « Il n'y a plus ni jurandes ni corporations de professions, arts et métiers », et la loi des 14-l7 juin 1791 (loi Le Chapelier) tire, de son refus d'admettre la réalité des « intérêts communs » aux « gens de métier », l'interdiction des groupements professionnels. La contrepartie de cette condamnation est la reconnaissance, par le décret d'Allarde des 2-l7 mars 1791, de la liberté d'exercer tout négoce, profession ou métier, qui est une liberté individuelle. Bien qu'étrangers à la Déclaration, ces textes en prolongent et en éclairent l'esprit.
En réalité, l'individualisme de 1789, s'il a un fondement idéologique, s'explique aussi par les données politiques. L'ordre ancien reposait essentiellement sur des corps et communautés, attachés à leurs traditions et à leurs privilèges. Leur disparition était nécessaire au succès de la Rélution. La condamnation des groupements, c'était avant tout celle des cellules qui constituaient le tissu de l'Ancienne France. L'individualisme doctrinal se trouvait donc renforcé par un individualisme circonstanciel, lié aux impératifs de l'action rélutionnaire.





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