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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Les thèmes majeurs de la déclaration

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L'idéologie de 89 s'organise autour de quatre thèmes fondamentaux, qui imprègnent encore le droit positif, et qu'on étudiera successivement : la liberté, une certaine conception de l'association politique, une certaine conception de la lois et enfin l'égalité. On évoquera ensuite un cinquième thème, auquel la Déclaration ' on le lui a souvent reproché ' ne fait qu'une allusion : celui des devoirs de l'homme.

1 | LA LIBERTé

C'est le thème fondamental de la Déclaration. Elle ent en tASte des droits de l'homme énoncés A  l'article 2, les trois autres étant la propriété (reprise A  l'article 17), la sûreté, c'est-A -dire la protection juridique contre l'arbitraire du pouvoir, notamment en matière répressive (art. 7, 8 et 9), et enfin la résistance A  l'oppression, c'est-A -dire le droit pour l'homme de rompre le lien d'obéissance qui l'unit au pouvoir lorsque celui-ci s'ésectiune de son rôle et opprime au lieu de protéger. Ce dernier thème, qui n'est qu'énoncé en 89, occupera une place de premier dans la Déclaration de 1793.
La liberté, premier des droits de l'homme, trouve son fondement dans la nature : - les hommes naissent libres -. L'affirmation est capitale : elle fait de la liberté une donnée initiale, antérieure au pouvoir, et qui s'impose A  lui, alors que la pensée marxiste y verra, A  l'inverse, un but A  atteindre au terme d'un long et difficile processus.
La définition de la liberté est donnée A  l'article 4 : elle - consiste A  pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas A  autrui -. La formule peut paraitre très large, surtout rapprochée de l'article 5 : - Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut AStre empASché. - Ainsi se trouve posé le principe fondamental des sociétés libérales : l'homme a le droit d'inventer ses propres comportements, et d'entreprendre dans tous les domaines, dès lors qu'il ne se heurte pas A  un interdit légal. La liberté est le principe. Mais il ne faut pas sous-estimer l'exigence éthique que la définition porte en elle : - nuire A  autrui - c'est sortir du champ ouvert A  la liberté. Son exercice est donc, pour chacun, indissociable du respect de l'autre. Mais les actes susceptibles de causer un dommage aux tiers sont nombreux ; d'où la nécessité de définir avec précision ceux qui tombent sous le coup de l'interdiction : c'est le rôle de la loi.
J. Riveho, La liberté consiste A  faire tout ce qui ne nuit pas A  autrui. Revue européenne de droit public. 1990, nA° 1. p. II.
A partir de cette notion globale de la liberté, qui recouvre tous les secteurs de l'actité humaine, la Déclaration va s'attacher A  quelques-uns de ces secteurs pour expliciter, A  leur égard, l'application du principe général qu'elle a posé. La liste des libertés particulières ainsi consacrées peut paraitre courte : liberté indiduelle, qui se confond avec la - sûreté - (art. 7, 8 et 9), liberté d'opinion (art. 10), liberté des manifestations de la pensée (art. 11). Mais cette reconnaissance explicite n'en est pas moins importante sur le terrain des principes : elle fonde la distinction de la liberté en général, garantie par l'article 5, et de ses applications dans des secteurs où elle apparait, soit particulièrement importante, soit spécialement menacée, et où, dès lors, il deent nécessaire de lui assurer une protection spéciale. Ce sont ces libertés nommées, ou définies, qui sont A  l'origine de la liste des - libertés publiques - au sens du droit positif. Leur importance ne doit pas cependant masquer l'essentiel, c'est-A -dire le principe général de la liberté de tous les comportements dans tous les domaines, toile de fond sur laquelle se détachent les libertés explicitement consacrées.

2 | L'association politique : but et structure

C'est dans le cadre de la société politique que la liberté est appelée A  s'exercer. Le schéma que la Déclaration en propose est tout entier commandé par cette considération.

a–s Le but de la société politique
C'est, d'après l'article 2, - la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme -. L'affirmation est capitale. Elle exclut, en premier lieu, toute subordination de l'homme A  la société. Celle-ci n'a pas de fins propres, A  la poursuite desquelles elle pourrait assujettir l'homme. C'est elle, au contraire, qui n'est qu'un instrument au serce de l'homme, et de son - bonheur -, selon le terme du préambule, qui reflète, sur ce point, la Déclaration d'indépendance des Etats-Unis où - la recherche du bonheur - prend place parmi les droits de l'homme.
Mais la fin de la société est plus précise encore : non seulement le serce de l'homme en général, mais, de faA§on plus étroite, la conservation de ses droits. La société est donc au serce de la liberté.
On remarquera que la finalité est la mASme dans la conception marxiste. Mais, dans la sion de 89, la liberté étant donnée au départ, la société ne peut la serr qu'en la conservant : les droits s'imposent A  son action comme une limite. Dans la conception marxiste, au contraire, la liberté doit AStre progressivement conquise, et cela implique, de la part de l'Etat socialiste, une action permanente. La poursuite de la mASme fin, dans les deux systèmes, entraine donc une différence radicale quant aux moyens.


a–s Les structures de la société

Elles sont entièrement commandées par sa fin. L'homme cesserait d'AStre libre si, dans la société, il se trouvait assujetti A  la volonté d'un autre. C'est pourquoi la souveraineté, c'est-A -dire le pouvoir de commander, est tout entière aux mains d'une entité abstraite devant laquelle tous se retrouvent égaux : la nation. Obéir A  la nation, et A  elle seule, ce n'est donc obéir A  aucune volonté humaine, que ce soit celle d'un indidu ou celle d'un groupe.
C'est mASme, A  la limite, n'obéir qu'A  soi-mASme. L'article 6 complète l'article 3 : tous les citoyens, ayant le droit de concourir A  la formation de la volonté générale, peuvent se reconnaitre dans les décisions de celle-ci. On reconnait lA  la conception de Rousseau, doublement altérée, cependant, par le recours A  la notion abstraite de - nation - et surtout par l'interposition des représentants entre les citoyens et la formation de la volonté générale.
Le pouvoir, ainsi remis A  la nation, doit cependant emprunter des formes concrètes, et se traduire en institutions. Mais toutes celles que la Déclaration passe en revue sont orientées vers la mASme fin : le respect de la liberté. La disposition essentielle est celle de l'article 16, qui emprunte A  Montesquieu le principe de la séparation des pouvoirs, clef de la protection des libertés contre l'arbitraire d'une autorité omnipotente. Dans la mASme perspective, les contributions doivent AStre - librement consenties par les citoyens - (art. 13 et 14), les agents publics doivent - rendre compte de leur administration - (art. 15). La force publique elle-mASme ne trouve sa justification que dans - la garantie des droits de l'homme - et dans - l'avantage de tous -.
Le pouvoir est donc aménagé, non en vue d'assurer son efficacité mais, au contraire, de manière A  freiner les menaces qu'elle pourrait receler A  l'égard de la liberté.


3 | La loi


Elle apparait, dans la Déclaration, comme la charnière sur laquelle s'articulent les relations entre la liberté et la société politique.
La place qu'elle occupe dans le texte a de quoi surprendre : on la trouve A  tous les articles, ou presque. Elle détermine les bornes des droits naturels (art. 4), elle seule peut défendre, ordonner, et fonder la répression et la contrainte (art. 5, 7, 8 et 9), elle assure l'égalité (art. 6), elle définit les exigences de l'ordre public (art. 10 et 11). C'est d'elle, en définitive, que dépend, de faA§on exclusive, l'exercice effectif des droits de l'homme dans la société.
L'inspiration libérale des auteurs de la Déclaration débou-che-t-elle donc, en fait, sur une dictature de la loi ? On connait les éléments de la réponse, empruntés, pour l'essentiel, A  Rousseau : expression de la volonté générale, la loi, par définition, ne peut AStre oppressive. La dictature de la loi, loin d'aller contre la liberté, en est la meilleure garantie.
Ce thème de la vertu libérale de la loi est fondamental : il a longtemps dominé le droit positif. Sans doute, la justification doctrinale qu'en donnait Rousseau, déjA  perdue de vue, d'ailleurs, par les constituants de 89 eux-mASmes, n'est plus recevable aujourd'hui. Mais la confiance en la loi a survécu A  son fondement, et mASme aux démentis de l'expérience. Elle est restée un des postulats de la théorie juridique libérale (infra, p. 147).
Pourtant, la confiance en la loi, dans la Déclaration, n'est pas un absolu. Paradoxalement, la défiance A  son égard apparait dans quelques articles. Ils lui assignent des bornes : c'est sous-entendre qu'elle pourrait les franchir. Elle - n'a le droit de défendre que les actions nuisibles A  la société - (art. 5), elle - ne doit élir que des peines strictement et édemment nécessaires -. A quoi bon ces limites que le Constituant impose au législateur, si la Volonté générale que celui-ci traduit ne peut se tromper ? La défiance est plus édente encore dans la disposition du Titre Ier interdisant au pouvoir législatif de - faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle A  l'exercice des droits naturels et cils -.
Il y a donc, dans la Déclaration, les deux thèmes opposés de la liberté par le règne de la loi, et de la défense de la liberté contre l'omnipotence de la loi. Mais le premier, emprunté A  Rousseau, sera le seul A  se perpétuer. Il a inspiré longtemps le droit positif, et la réserve au domaine de la loi de la garantie des libertés publiques. Le second thème, au contraire, qui aurait dû fonder, logiquement, un contrôle de conformité de la loi A  la Constitution, garante des libertés, n'avait guère trouvé d'écho dans les institutions. La souveraineté de la loi était entrée dans la tradition du droit public franA§ais. Défendue contre l'exécutif par le règne de la loi, la liberté ne sera pas défendue contre l'éventuel arbitraire du législateur, jusqu'A  la jurisprudence du Conseil constitutionnel (supra, p. 28) qui procède du second thème de la Déclaration, et de la nécessité, révélée par l'expérience, d'assurer la protection des libertés contre la loi.

4 | L'égalité

L'égalité, dans la Déclaration, apparait comme un corollaire des notions de nature humaine et de droits naturels. Ce qui est de l'essence de l'Homme ne peut pas ne pas appartenir A  chaque homme. C'est l'article 1er : - Les hommes naissent libres et égaux en droits. - De cette affirmation initiale se déduit un ensemble de conséquences concrètes : les inégalités juridiques liées A  la naissance sont supprimées, qu'il s'agisse de la hiérarchie sociale (art. 1er), de l'accès aux emplois publics (art. 6) ou de la contribution aux charges publiques (art. 13). La notion de prilège (c'est-A -dire, étymologiquement, de loi privée, propre A  certains seulement) est bannie : - La loi doit AStre la mASme pour tous -, tous sont égaux A  ses yeux (art. 6). C'est tout l'Ancien Régime, fondé sur l'hérédité et les inégalités de statut liées A  la naissance, qui prend fin.
En dehors mASme de ces applications précises, l'idée d'égalité est sous-jacente A  l'ensemble du texte : la liberté de ebacun trouve ses bornes dans les droits égaux de tous les autres (art. 4), tous les citoyens concourent A  la formation de la loi (art. 6), tous les droits reconnus le sont au profit de - tout homme -.
Le principe ainsi affirmé, et ses conséquences, demeurent A  la base du droit public franA§ais : égalité devant la loi, devant les charges publiques, égal accès aux emplois publics, autant de règles que la jurisprudence administrative considère comme des - principes fondamentaux du droit public franA§ais -, et dont elle tire de multiples applications (cf. par exemple la théorie de la responsabilité de la puissance publique), mASme lorsque leur mise en œuvre concrète ' par exemple en matière fiscale, ou dans le domaine de l'interventionnisme économique ' pose des problèmes difficiles. Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de ces mASmes principes. L'atteinte A  l'égalité est un des griefs souvent formulés devant lui, et a fait l'objet d'une jurisprudence abondante.
Mais le caractère reconnu A  l'égalité en limite étroitement la portée : égalité de nature, elle est exclusivement limitée aux seuls droits- Elle ne s'étend pas aux situations concrètes : l'égalité de fait, en effet, n'est pas dans - la nature -, qui consacre, au contraire, l'inégalité des - capacités, des vertus et des talents -. D'ailleurs, le jeu de la liberté, qui permet A  chacun, A  partir des mASmes droits, de parvenir A  des situations de fait différentes, proscrit toute aspiration A  une égalité concrète. Et la sacralisation de la propriété s'y oppose avec plus de force encore sur le terrain économique. Rien, dans l'idéologie de 89 ne permet donc de passer, de l'égalité juridique qu'elle élit, A  l'égalité des situations concrètes.
Ainsi se dessine une société libérale, indidualiste, et concurrentielle, où chacun joue sa chance, A  partir de la base des mASmes droits, sans que l'attention se porte sur les conditions matérielles qui, au départ, rendent cette égalité largement théorique, l'égalité des droits n'étant qu'une des composantes de l'égalité des chances.

5 | DROITS DE L'HOMME ET DEVOIRS DE L'HOMME

La Déclaration, selon son préambule, doit rappeler sans cesse A  - tous les membres du corps social leurs droits et leurs devoirs -. Mais, sur la nature et le contenu de ces devoirs, la suite du texte garde le silence : ceux des membres de l'Assemblée qui jugeaient nécessaire de les expliciter n'ont pas été suis par la majorité. Ce refus d'équilibrer l'énoncé des droits par celui des devoirs est un des principaux griefs formulés contre la Déclaration par les milieux conservateurs du xixe siècle.
En réalité, la critique n'est pas fondée : l'affirmation des devoirs, parallèlement aux droits, est contesle, inutile, et les expériences postérieures A  1789 montrent qu'elle peut mettre les libertés en péril.
' Elle est contesle au théorique : les droits et les devoirs ne sont pas de mASme nature. Le concept de devoir relève du domaine de la morale, celui de droit, mASme appliqué aux droits naturels, de l'ordre juridique. La contrepartie des droits, au point de vue juridique, ce ne sont pas des devoirs, mais des obligations. Enoncer droits et devoirs dans le mASme texte peut créer un doute sur la valeur juridique des droits, et donner A  penser que, comme les devoirs, ils relèvent seulement de l'éthique.
' L'affirmation des devoirs est d'autre part inutile car la simple reconnaissance des droits définit une éthique. Le principal reproche qu'on peut adresser aux défenseurs de la Déclaration, c'est de ne pas avoir mis en relief le fait que les droits de l'homme entrainent des obligations qui en sont indissociables : le respect des droits égaux des autres s'impose A  chacun, l'obligation de > ne pas nuire A  autrui - est incluse dans la définition de la liberté (supra, p. 68), le droit A  la e condamne le meurtre, la liberté d'expression impose la tolérance, etc. Une morale exigeante découle du seul énoncé des droits. Encore faut-il l'expliciter, ce qu'on a longtemps négligé de faire.
' Plusieurs Constitutions, depuis 1788, ont, en France et A  l'étranger, développé le thème des devoirs, La Déclaration de l'an III, le Préambule de 1848 énoncent A  la fois des devoirs proprement moraux ' - bon père, bon époux, bon ami - ' en termes fades et flous, et des devoirs envers l'Etat ' paiement de l'impôt, serce militaire, obéissance A  la loi ', qui relèvent du droit positif et non de l'éthique. La Constitution soétique de 1977 (infra, p. 90) ne distingue pas entre les deux catégories : celles des règles qu'elle énonce et qui semblent concerner des relations privées constituent, en tant que - règles de la e en société socialiste -, de vériles obligations, au mASme titre que celles qui concernent directement l'Etat. Le danger, pour le respect des droits et des libertés, est alors édent puisque l'article 59 subordonne leur exercice A  l'exécution de ses obligations par le citoyen. Ainsi, dans la logique libérale de 1789, les droits de l'homme fondent ses obligations, dans la logique totalitaire, c'est l'exécution des obligations qui fonde les droits.


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