La plupart des mécanismes qu'assemble le régime juridique des libertés sont étroitement liés à la démocratie politique. On a évoqué le dosage entre compétences législative et réglementaire qui constitue l'un des éléments de ce régime : ce dosage n'a de sens qu'entre un législateur et un exécutif distincts, l'un plus proche que l'autre, par son mode de désignation, du peuple, source du pouvoir. Il ne signifierait rien dans un régime où la totalité des pouvoirs serait concentrée dans la main d'un homme. La démocratie politique est donc sous-entendue par l'ensemble des solutions données, en France et dans les pays qui revendiquent la qualité d'Etat de droit, au problème du statut des libertés. D'où la nécessité d'une réflexion liminaire sur les relations entre démocratie et libertés publiques.
Le problème est immense. C'est la notion même de démocratie qu'il met en cause. On se bornera à quelques thèmes de réflexion.
. La relation entre Liberté et démocratie n'est ni nécessaire, ni constante. Historiquement, c'est la Grande-Bretagne, monarchie aristocratique, qui fut la première à organiser efficacement la protection des Libertés fondamentales. La démocratie politique ne s'est imtée en Angleterre que tardivement et progressivement, bien après que les principales libertés y eussent été garanties. En sens inverse, l'histoire fournit maints exemples de démocraties oppressives : la dictature de la Convention est le plus flagrant.
Plus largement, on a souvent mis en relief l'origine aristocratique des libertés, d'abord prilèges d'une catégorie sociale, progressivement étendus à l'ensemble des citoyens. Confirmation dans l'ordre des doctrines : quelques-uns des docteurs du libéralisme - Montesquieu, Tocquelle, aristocrates de naissance et de pensée, d'ailleurs - dissocient dans leur système liberté et démocratie.
. Cette dissociation est parfaitement fondée si l'on ne voit dans la démocratie qu'un certain mode de dévolution du pouvoir. A défaut de l'unanimité, nécessaire pour que chacun, reconnaissant sa volonté dans la loi, se sente libre, mais pratiquement impossible, la démocratie ne peut être que l'exercice du pouvoir par la majorité. Dès lors, la loi qu'elle impose à la minorité peut être ressentie par celle-ci comme une contrainte. De plus, rien dans le gouvernement de la majorité ne garantit qu'elle n'usera pas du pouvoir pour s'y maintenir en restreignant les libertés de la minorité. Mécanisme de dévolution du pouvoir, la démocratie n'est pas, par elle-même, garante de la liberté. Bien plus, en fondant l'autorité des gouvernants sur la volonté de la majorité, identifiée avec celle du peuple, elle peut conduire à condamner toutes les résistances qui, au nom de la liberté, entraveraient cette volonté.
Tout change si l'on voit en elle, non seulement un mode de dévolution du pouvoir, mais une philosophie de l'homme et de la société, qui fait de la participation des citoyens à la conduite de la cité un moyen au serce de la liberté de chacun d'eux. La démocratie n'est alors, en quelque sorte par définition, que la servante de la liberté. C'est ainsi qu'elle a été conçue à partir de la fin du xiie siècle : la démocratie classique, ou libérale, est le résultat de cette synthèse. Il y aurait quelque naïveté à s'étonner des multiples affinités qui apparaissent entre la démocratie ainsi comprise, et la liberté, puisque l'une a été aménagée en foncton de l'autre, la démocratie trouvant, dans la liberté, tout à la fois son principe, son but, et sa limite.
Ces affinités apparaissent dans la structure des institutions de la démocratie libérale : la séparation des pouvoirs a pour fin de protéger la liberté contre les risques auxquels l'expose la concentration de toutes les prérogatives de la puissance publique au profit d'un seul organe.
Elles apparaissent aussi dans les règles du jeu constitutionnel, qui suppose, à la base, le choix des citoyens entre une pluralité de tendances, et dans l'exercice du pouvoir, le dialogue majorité-minorité, et la libre critique. Il y a, entre ces règles du jeu et les libertés fondamentales - liberté d'opinion, liberté de la presse, etc. - une corrélation édente : la démocratie libérale ne se conçoit pas sans l'exercice des libertés publiques.
C'est cet arrière- constitutionnel de la démocratie libérale que sous-entendent toutes les techniques d'aménagement des libertés en droit positif.
. Le procédé démocratique peut être mis au serce d'une autre conception que celle du libéralisme traditionnel. Les Etats marxistes se voulaient fidèles au principe du « gouvernement du peuple par le peuple ». Mais leur conception de la liberté - but à atteindre, non donnée à respecter -, leur adhésion à ce qu'ils considéraient comme une vérité objective hors de laquelle l'homme ne pourrait se libérer des aliénations qui l'enchainent, bref, l'ensemble de la doctrine marxiste-léniniste, tout les conduisait, quant au statut des libertés, à des solutions radicalement inverses de celles qui ont cours dans les démocraties libérales (supra, p. 93).
. Il est donc impossible d'affirmer qu'il y a un lien nécessaire entre la démocratie et un certain régime de protection des libertés si on ne s'attache qu'au mécanisme démocratique de dévolution du pouvoir à la majorité. Ce lien n'existe qu'autant qu'on se réfère à un type déterminé de démocratie, qui se caractérise précisément par son adhésion au libéralisme. C'est donc l'idéologie au serce de laquelle est mis le procédé démocratique, non ce procédé considéré en lui-même, qui exerce sur le régime juridique des libertés l'influence déterminante.