Trois autorités nationales, dans la plupart des Etats, ont expressément reçu le pouvoir de poser des règles générales : le constituant, le législateur, et l'exécutif en tant qu'il exerce la compétence réglementaire.
A laquelle de ces autorités confier l'élaboration du statut des libertés ?
L'importance de la question tient au caractère hiérarchisé des règles de droit, selon l'organe dont elles émanent, la règle la plus élevée s'imposant à toutes les autorités qui se situent aux niveaux inférieurs. Dès lors, plus haut on place, dans cette hiérarchie, les règles relatives aux libertés, plus celles-ci ont chance, au moins en principe, d'être efficacement protégées.
C'est pour cette raison que les Etats libéraux tendent à ne reconnaitre au pouvoir réglementaire, en matière de libertés, qu'une compétence réduite. Le débat essentiel se situe entre la Constitution et la loi.
La Constitution occupe le sommet de la hiérarchie des actes juridiques. Elle s'impose au législateur, avec une force riable selon les modes prévus pour sa révision et, en tout état de cause, à l'exécutif. Consacrer à ce niveau les libertés publiques, c'est donc leur donner le maximum d'autorité juridique qui puisse se trouver dans le cadre de l'Etat. Telle est la solution retenue par la Déclaration de 1789, dont l'article 16 fait, de la « garantie des droits », l'un des objets essentiels de toute Constitution.
Mais la garantie constitutionnelle des libertés peut avoir une portée riable. On peut en effet distinguer, dans le statut des libertés, d'une part, la consécration du principe, d'autre part l'aménagement détaillé du régime, et ne réserver au Constituant que la première de ces deux opérations, la seconde incombant au législateur.
Telle a été à l'origine la solution française. Elle a confié aux constitutions successives la consécration, en droit positif, des droits « naturels » parfois affirmés dans la Déclaration ou le Préambule qui en précédait le texte. Les libertés ainsi « garanties » étaient aménagées concrètement par le législateur. On retrouve cette dualité de la garantie constitutionnelle et du statut législatif dans tous les régimes qui se sont succédé ant la IIIe République. Même les constitutions les plus autoritaires (Constitution de l'an VIII, Titre VII, Constitution de 1852, art. 1er et 26) contiennent une garantie explicite des principales libertés.
La tradition s'interrompt avec les lois constitutionnelles de 1875 : pour la première fois depuis 1791, aucune disposition constitutionnelle ne vient garantir les libertés. Dès lors, et par la force des choses, elles relèveront intégralement, sous la IIIe République, de la seule compétence du législateur.
Cette longue interruption explique que lorsque le constituant de 1946 entendit renouer avec la tradition d'une garantie constitutionnelle des libertés, il en ait perdu de vue le mécanisme initial, et qu'au lieu de consacrer les libertés dans le texte même de la Constitution il se soit contenté de les affirmer dans un « Préambule », laissant ainsi peser une équivoque sur la leur juridique de cette affirmation.
Cette équivoque, qui subsistait dans la constitution de 1958, a été levée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui a consacré la pleine constitutionnalité des principales libertés. On étudiera donc successivement la place faite aux libertés au niveau constitutionnel (Section I), la compétence du législateur (Section II), et enfin celle que les précédentes laissent subsister au profit du pouvoir réglementaire (Section III).
Il ne faut pas perdre de vue :
1° Qu'à côté des trois autorités formellement investies du pouvoir de statuer par voie générale, le juge est amené, en fait, à exercer ce même pouvoir, et qu'il existe, à côté du droit écrit, un droit jurisprudentiel des libertés publiques, auquel la liberté créatrice du Conseil d'Etat, notamment, a donné une extrême importance. Mais la création du droit par le juge ne peut se dissocier de la mission à l'occasion de laquelle celui-ci est amené à poser des règles générales, et qui réside dans la sanction de la règle. C'est donc au Titre III qu'on étudiera, dans son ensemble, le rôle du juge.
2° Que l'article 55 de la Constitution, qui confère aux traités internationaux régulièrement ratifiés une autorité supérieure à celle des lois, aboutit à intégrer, dans le droit national des libertés, les traités qui les concernent. C'est le cas, notamment, pour la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1950, depuis que la France l'a ratifiée en 1974, infra, p. 204. La compétence des autorités nationales se trouve réduite d'autant : elle doit respecter les normes définies au niveau international.
Droit é. - Les solutions adoptées par les Etats quant au partage des compétences relatives aux libertés entre constituant et législateur sont d'une extrême diversité.
Il faut mettre à part le cas de la Grande-Bretagne, où l'absence de constitution écrite supprime le problème. Le Parlement a seul compétence pour légiférer en matière de libertés publiques comme en toutes autres, mais il use rarement de ce pouvoir, le droit jurisprudentiel de la Common law définissant le cadre normal dans lequel s'exerce la liberté.
Dans le reste du monde anglo-saxon, la tendance qui l'emporte fait, à la compétence constitutionnelle, une large place : la Constitution ne se borne pas à poser le principe des libertés, elle en prévoit, de façon concrète, les garanties essentielles, notamment au procédural, et elle limite expressément les interventions du législateur. Ce pragmatisme, déjà manifeste dans les neuf premiers amendements de la Constitution des Etats-Unis, se retrouve dans celle des Etats anglophones d'Asie et d'Afrique issus de la décolonisation (cf. par exemple, les articles 12 à 35 de la Constitution de l'Inde du 26 janvier 1950). Le rôle du législateur se réduit alors, pour l'essentiel, à apporter aux libertés les limitations nécessaires, dans le cadre autorisé par la Constitution. La plupart des constitutions de l'Amérique latine, sous l'influence de celle des Etats-Unis, adoptent la même attitude, et entrent parfois très ant dans le détail du régime des libertés.
L'Europe continentale de l'Ouest est en général fidèle à la distinction entre reconnaissance et aménagement des libertés, l'une relent de la Constitution, l'autre de la loi (cf. notamment la Constitution italienne du 27 décembre 1947, art. 1er à 54, et la Constitution de la République fédérale d'Allemagne du 23 mai 1949, art. 1er à 19). Mais la consécration des libertés dans le corps même de la Constitution y coupe court aux incertitudes qu'ait fait naitre la formule française du « Préambule » de 1946.