Il ne faut pas se laisser égarer par les résonances sévères du mot « répressif » : en réalité, ce régime est, d'après la tradition libérale, le seul qui soit pleinement conforme aux exigences de la liberté.

1 | THÉORIE GÉNÉRALE

► Le principe
Plusieurs raisons expliquent la préférence du libéralisme pour le régime répressif.
• Dans son principe, il constitue l'application de la règle fondamentale d'après laquelle la liberté est la règle, et la restriction à la liberté l'exception : tout ce que la loi pénale n'interdit pas est donc licite.
• Du point de vue des organes qu'il met en œuvre, le régime répressif ne fait internir que ceux auxquels la tradition libérale accorde un préjugé favorable, pour les raisons déjà exposées (supra, p. 194) : le législateur, seul compétent, selon cette tradition, pour fixer les délits et les peines, et le juge, qui statue sur les infractions. Par contre, l'exécutif, ennemi-né de la liberté, se trou totalement mis à l'écart : le système répressif dans sa pureté ne laisse aucune place à son interntion.
• Du point de vue du citoyen, enfin, le régime répressif offre deux grands avantages : il permet l'exercice immédiat de la liberté, que ne vient retarder aucune formalité préalable. Surtout, il assure la sécurité juridique : le citoyen sait par avance, ou en tout cas peut savoir, quelles sont les limites qu'il ne doit pas franchir, et à quelle sanction il s'expose s'il les franchit. Il peut organiser son activité en toute connaissance de cause, sans avoir à craindre les surprises que réser l'arbitraire. Cette sécurité est le fondement de sa liberté. Et s'il décide de passer la limite, c'est en homme libre qu'il choisit de s'exposer à la répression. Le régime répressif peut servir la liberté d'une façon plus directe encore, lorsque le fait érigé en délit, et sanctionné pénalement, consiste en une atteinte à la liberté d'autrui. Le droit positif en offre de nombreux exemples.

► Les modalités
Le régime répressif est, dans son principe, favorable à la liberté. Mais les modalités selon lesquelles il est susceptible d'être aménagé peunt faire varier ou même disparaitre sa valeur libérale. Ces modalités concernent les deux éléments du système : la règle, et le juge.
• Le point de vue de la règle pénale. — Une première évidence s'impose : un régime répressif peut, en multipliant les infractions et en aggravant les peines, annihiler la liberté. A la limite, un régime dans lequel la liste des faits punissables engloberait la quasi-totalité des manifestations des libertés, et les punirait de mort, serait encore, techniquement, un régime répressif : ce ne serait pas cependant un régime libéral.
Mais des modalités moins théoriques peunt affecter la valeur protectrice du système.
a) La compétence. — La rtu libérale du système repose, de ce point de vue, sur la compétence exclusi traditionnellement reconnue au législateur pour fixer les délits et les peines. L'abandon de ce principe, et le transfert au pouvoir exécutif de tout ou partie de cette compétence, altèrent la valeur protectrice du régime répressif, en réintroduisant dans la matière des libertés l'organe considéré comme le plus dangereux pour elles.
b) Droit pénal commun et délits spéciaux. — L'exercice d'une liberté peut n'avoir d'autres bornes que les règles pénales communes : il ne devient punissable que s'il contrevient à une interdiction pénale s'imposant à tous les citoyens dans toutes leurs activités.
Mais la loi pénale peut prévoir des délits particuliers, qui ne peunt être commis que dans l'exercice de la liberté considérée : ainsi, par exemple, la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, énumère dans son chapitre IV les « crimes et délits commis par la voie de la presse », c'est-à-dire inhérents à la seule activité de presse.
Le régime répressif est évidemment plus libéral dans le premier cas que dans le second. Les délits spéciaux, en serrant de plus près que ne peunt le faire les délits communs, les contours d'une liberté déterminée, peunt en restreindre étroitement le champ.
c) La technique de définition de l'infraction. — Si le juge n'est pas, a priori, suspect aux libéraux, c'est d'abord à cause de son indépendance statutaire, mais c'est aussi parce qu'il est lié par la loi. Cette liaison supprime, en principe, le risque d'arbitraire dans la répression.
Le risque reparait cependant si l'infraction a été formulée par le législateur en termes si vagues que le juge dispose d'un large pouvoir pour en préciser les contours. Sa décision devient alors largement imprévisible. Le particulier, au moment d'agir, ne peut savoir si l'acte envisagé sera considéré ou non comme tombant sous le coup de la loi : la sécurité disparait.
La valeur libérale du système répressif varie donc considérablement, selon que la loi érige en infraction un fait, dont le juge n'a qu'à vérifier l'existence objecti, ou laisse place, dans la définition du défit, à une appréciation subjecti qui sera fonction de la personnalité du juge.
On peut prendre l'exemple du délit de « publication de noulles fausses faites de mauvaise foi susceptible de troubler la paix publique » qui ure à l'article 27 de la loi du 29 juillet 1881. Le caractère faux ou vrai de la noulle relè de l'appréciation objecti, mais la constatation de la mauvaise foi pose un problème beaucoup plus subjectif. Quant à la question de savoir si la noulle est « susceptible de troubler la paix publique », elle relè de l'appréciation personnelle : la réponse pourra varier, selon le juge, du tout au tout.
De tous ceux que pose la mise en œuvre du système répressif, le problème de la définition de l'infraction est donc le plus difficile. Trop large, elle permettra de frapper des comportements que le législateur n'avait pas entendu punir. Trop minutieuse, elle sera facile à tourner, car la liste des conditions requises pour que l'infraction soit consommée risque fort de présenter des failles, si exhausti qu'elle se uille. Les techniques le plus sount mises en œuvre sont celle de la définition synthétique, et celle de la description analytique.
Exemple de la première : Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, art. 24 : « Tous cris et chants séditieux proférés dans des lieux ou réunions publics seront punis » : quand un cri, ou un chant, peut-il être considéré par le juge comme « séditieux » ? Loi du 2 février 1981, art. 24 (abrogé par la loi du 10 juin 1983) : « Quiconque aura, volontairement, détruit un objet mobilier ou un bien immobilier appartenant à autrui sera, sauf s'il s'agit de détériorations légères, puni » : la lacération d'une affiche est-elle une « détérioration légère », ou une « destruction d'objet mobilier » ?
Exemple de la seconde : Loi du 8 juin 1970 tendant à réprimer certaines formes noulles de délinquance (loi anti-casseurs, abrogée par la loi du 23 décembre 1981), art. 1er : „ Lorsque, du fait d'un rassemblement illicite ou légalement interdit par l'autorité administrati, des violences, voies de fait, destructions ou dégradations qualifiées crimes ou délits auront été commises, seront punis : 1° Les instigateurs et les organisateurs de ce rassemblement qui n'auront pas donné l'ordre de dislocation dès qu'ils auront eu connaissance de ces violences ; 2° Ceux qui auront continué de participer actiment à ce rassemblement après le commencement et en connaissance des violences » On voit l'effort pour serrer les faits au plus près, mais aussi l'échec de cet effort, et l'impossibilité de rendre compte, par des formules nécessairement générales, de situations inévilement dirses et
mouvantes. Si bien que, quelle que soit la méthode employée, elle laisse
place à l'appréciation subjecti du juge, qui implique un risque d'arbitraire.
Sur la rédaction de la loi anti-casseurs : J. Duffar, RDP, 1972, p. 49.
d) La sanction. — Elle répond, de façon générale, à la vieille idée, commune à toutes les civilisations, selon laquelle l'équilibre de la vie sociale appelle un chatiment pour toute faute. Elle remplit, en outre, une fonction sécuritaire, qui varie selon sa nature et sa gravité, soit en maintenant le criminel hors d'état de nuire, soit en préparant sa réinsertion dans la société, soit indirectement, par l'effet dissuasif qu'elle peut produire sur les candidats à la délinquance. La plus ou moins grande rigueur de la peine, la finalité qui lui est assignée par la loi, sont essentielles pour caractériser un régime répressif.
La peine de mort, expression absolue de la ngeance sociale caractéristique des sociétés primitis, tend à disparaitre du système répressif d'un nombre croissant d'Etats libéraux. Leur expérience infirme le caractère dissuasif par lequel ses défenseurs tentent de la justifier : son abandon n'a entrainé nulle part une montée de la délinquance. D'autre part, il est impossible d'abandonner la vie et la mort d'un homme au hasard de la mentalité d'un jury. La France a rejoint le groupe des Etats abolitionnistes : la loi du 9 juin 1981 a supprimé la peine de mort.
La prison pose d'autres problèmes. On s'accorde pour reconnaitre le caractère nocif des courtes peines d'emprisonnement, trop courtes pour être dissuasis ou pour permettre même l'ébauche d'une rééducation, mais qui, en mettant des délinquants primaires en contact ac des professionnels de la criminalité, permettent à ceux-ci de préparer des disciples. Le régime des détentions de longue durée oppose les tenants d'une sorte de déterminisme de la criminalité, qui nient toute possibilité de rééducation du détenu, et mettent l'accent sur la durée et la sévérité de la vie carcérale, et ceux qui, au contraire, ne désespèrent pas de la nature humaine et croient possible de faire du séjour en prison une préparation à un retour à une vie sans récidi. Le régime pénitentiaire, durant les dernières années, a oscillé entre les deux écoles. Mais un problème plus concret prime ce débat : le surpeuplement des prisons, qui exclut toute politique de réinsertion et peut engendrer l'exaspération et la révolte.
Les peines pécuniaires, enfin, ne sont dissuasis que si elles correspondent aux ressources de ceux qu'elles frappent, et elles sont sans effet pour les délinquants démunis de moyens financiers. On s'oriente, aujourd'hui, notamment pour les jeunes délinquants, rs une gamme de sanctions plus large, remplaçant l'amende et surtout la prison par le travail.
• Le point de vue du juge. — Tous les éléments analysés supra, p. 155 s., qui, de manière générale, augmentent ou réduisent la valeur libérale de l'interntion du juge (garanties statutaires, procédure) se répercutent directement sur un régime répressif. Les règles de l'enquête et de l'instruction, notamment, ont sur le caractère du régime une incidence considérable : c'est, dans une large mesure, à sa procédure criminelle, toujours citée en exemple, que le régime répressif anglais doit sa rtu. Le point essentiel est l'application de la règle ci-dessus rappelée (supra, p. 165) selon laquelle « les citoyens ne peunt être distraits des juges que la loi leur assigne ». La règle exclut évidemment les juridictions exceptionnelles. Elle conduit à préférer, en principe, les juridictions de droit commun — tribunal de police pour les contrantions, tribunal correctionnel pour les délits, cour d'assises pour les crimes — aux juridictions d'exception, spécialisées dans le jugement de certains délits ou de certaines catégories de délits.

2 | L'aménagement du régime répressif en droit positif

On distinguera, ici encore, le point de vue de la règle et le point de vue du juge.

► Le point de vue de la règle
La Constitution de 1958 a marqué l'abandon de la compétence exclusi du législateur pour la détermination des infractions et des peines. D'après l'article 34, en effet, « la détermination des crimes et délits, ainsi que les peines qui leur sont applicables » relènt de la loi. Le texte ne mentionne pas les contrantions. Le Conseil d'Etat, confirmant l'interprétation qui inspirait la pratique gournementale, en a déduit que leur détermination, et celle des peines correspondantes, relevaient, en rtu de l'article 37, de la compétence réglementaire (ce, 12 février 1960, Société Eky, S, 1960, p. 131, concl. Kahn ; D, 1960, p. 263, note Lhuillier).
L'arrêt du Conseil d'Etat a été discuté. On a fait valoir que la formule « crimes et délits » englobe sount, dans les textes, les contrantions. Cette interprétation eût été conforme, non seulement au principe traditionnel de la légalité des délits et des peines, mais encore aux articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme, réaffirmée par le Préambule. Le Conseil constitutionnel, dans un premier temps, n'en avait pas moins confirmé la solution de l'arrêt Eky (19 février 1963, D, 1964, p. 92). Par la suite, il a tenté d'apporter une restriction à la compétence ainsi reconnue à l'exécutif : elle se limiterait aux peines d'amende ; le législateur seul pourrait sanctionner une contrantion par une peine de prison. Mais cette thèse, avancée dans un des « considérants » de la décision sans relation directe ac elle, n'avait pas l'autorité de la chose jugée, et n'a pas prévalu. Le Conseil d'Etat, dans un avis du 17 janvier 1974, et la Cour de cassation (Crim., 26 février 1974) ont confirmé la solution de l'arrêt Eky, et la pleine compétence du pouvoir réglementaire en matière de contrantion. Sur cette controrse : J. Riro, Peine de prison et pouvoir réglementaire, AJDA, 1974, p. 229, ac le texte des différentes décisions commentées.
Quelle est la portée exacte de la réforme ? Rien n'est changé en ce qui concerne les crimes et les délits : le principe de la légalité s'applique à leur détermination, et à celle des peines correspondantes, comme par le passé.
En ce qui concerne les contrantions, l'abandon du principe de la légalité des infractions et des peines a été présenté comme « une révolution en droit pénal » (Levasseur, D, 1959, Chr., p. 121). En réalité, la réforme est moins révolutionnaire qu'il ne parait. En effet, le législateur reste maitre des limites dans lesquelles s'exerce la compétence réglementaire. C'est la loi qui définit la notion de contrantion, d'après la peine encourue (C. Pén., art. 1er : la contrantion est l'infraction punie des peines de police). Mais c'est aussi la loi qui fixe la nature et le maximum de ces peines. En les modifiant, le législateur peut donc élargir ou restreindre la définition de la contrantion, et partant, le champ de la compétence réglementaire.
Dans ce champ, l'autorité réglementaire peut, tout à la fois, définir l'infraction, et fixer la peine qui y est attachée.
Mais, en ce qui concerne la définition de l'infraction, le régime antérieur conférait déjà à l'autorité réglementaire une compétence assez large.
La loi, en effet, érigeait fréquemment en contrantion la violation des règlements pris pour son application. De manière générale, l'article 471,15° du Code pénal sanctionnait d'une peine d'amende « la violation des règlements légalement faits par l'autorité administrati ». Dans ces cadres, l'incrimination était donc, en pratique, déterminée par le contenu des règlements. Le principe de légalité des délits était respecté en théorie, puisque c'est à la loi que remontait la reconnaissance du caractère délictueux de l'acte considéré ; mais la détermination concrète des obligations dont la violation revêtait un caractère contrantionnel dépendait de l'autorité réglementaire.
Le régime actuel élargit la compétence réglementaire antérieure. Mais la définition de l'infraction reste subordonnée à l'ensemble des dispositions de l'article 34 : elle ne saurait, notamment, porter atteinte, en matière de liberté publique, à une garantie fondamentale, puisque ces garanties relènt du domaine de la loi.
Quant à la détermination des peines, elle est enfermée dans le cadre tracé par la loi : l'autorité réglementaire ne peut, ni innter des peines d'une autre nature, ni dépasser les maxima légaux. Elle ne peut que proportionner, dans la limite de ces maxima, la peine à l'infraction.
C'est ce pouvoir qui lui faisait défaut dans le régime antérieur, où toutes les contrantions tombaient sous le coup des peines prévues à l'article 471, 15° du Code pénal, sans aucune différenciation selon leur gravité.
La réforme, critiquable au regard de la tradition libérale, n'a donc été, en pratique, ni aussi radicale, ni aussi dangereuse pour la liberté qu'on avait pu le craindre. On pourrait même lui reconnaitre un côté positif : le contrôle de légalité que le juge — répressif par voie d'exception, administratif par voie d'action — peut exercer sur l'acte qui fonde la poursuite, en raison de son caractère d'acte administratif.
Malheureusement, la réforme a coïncidé ac une élévation considérable du maximum des peines sanctionnant les contrantions (O. du 23 décembre 1958 : deux mois de prison, 2 000 F d'amende, portés à 6 000 par la loi du 29 décembre 1979). Laisser à l'autorité réglementaire le pouvoir de sanctionner de peines aussi lourdes des actes qu'elle a elle-même librement érigés en contrantions, c'est risquer l'arbitraire. Le péril réside moins dans la réforme elle-même que dans la définition élargie de la contrantion, que le législateur accepte alors qu'il est théoriquement maitre de la restreindre.

► Le point de vue du juge
Les seules résers à la compétence des juridictions répressis de droit commun qui définit, on l'a vu, la solution traditionnelle du libéralisme, consistent dans l'existence de certaines juridictions d'exception.
Celles qui intéressent les libertés étaient, d'une part, les tribunaux permanents des forces armées, dont la compétence, normalement limitée aux militaires, pouvait, dans les périodes exceptionnelles (infra, p. 308), s'étendre aux civils pour certains crimes et délits, d'autre part et surtout, la Cour de sûreté de l'Etat. Leur suppression a été effectuée par les lois du 4 août 1981 (Cour de sûreté) et du 21 juillet 1982 (tribunaux militaires), supra, p. 166.
Une autre exception à la compétence des juridictions de droit commun a aujourd'hui disparu. Mais, paradoxalement, elle était considérée ac faur par la tradition libérale : il s'agit de la substitution de la compétence de la cour d'assises, en ce qui concerne les délits de presse, à celle des tribunaux correctionnels, normalement appelés à les juger. Les libéraux, malgré la confiance qu'ils mettent dans le juge, redoutaient que les magistrats professionnels, étant donné leurs traditions et leurs habitudes de pensée, fissent preu, à l'égard des manifestations de l'opinion, d'un excès de sévérité. Ils préféraient donc la compétence de la cour d'assises, qui entraine l'interntion du jury. Le journaliste s'adresse à l'opinion publique : à elle de le juger. Le jury, composé de citoyens pris au hasard, a chance d'en donner un reflet fidèle.
La solution, défendue tout au long du XIXe siècle par l'opinion libérale, avait été consacrée par la loi du 29 juillet 1881. Progressiment écartée pour certains délits, elle a été abandonnée par l'ordonnance du 6 mai 1944, qui a restitué au tribunal correctionnel, selon le droit commun, la connaissance de tous les délits de presse. L'expérience, en effet, a révélé que la compétence de la cour d'assises offrait plus d'inconvénients que d'avantages : la solennité du procès d'assises dramatisait le débat, et fournissait au journaliste une publicité qui, par exemple en matière de diffamation, n'était pas toujours de bon aloi. Les jurés, d'autre part, se sentaient en état d'infériorité à l'égard de la puissance un peu mystérieuse que l'opinion commune prête à la presse. La répression risquait d'aller à l'encontre du but qui la justifie. C'est la même crainte — aggravée — de voir les jurys céder à la peur qui explique la loi du 9 septembre 1986 confiant le jugement des crimes terroristes à une Cour d'assises composée exclusiment de magistrats (supra, p. 302).