Dans l'enceinte du tribunal ne se présentent que des hommes que la société peut juger, sur lesquels elle a prise dans la mesure où elle leur reconnait des droits, à commencer par ce droit paradoxal mais essentiel d'être condamnable. C'est d'abord la nature qui, à trars l'espèce, a défini l'ordre de ceux que la justice reconnait comme coupables : à défaut de raison, aucun animal ne saurait être jugé. Mais ce même critère qui nous permet d'élire l'homme comme seul être juridique, détenteur de droits, nous autorise aussi à exclure toute partie de l'humanité qui ne nous donne pas suffisamment de preu de cette maitrise de la raison ; et de fait, l'aptitude à penser n'est-elle pas la valeur la moins arbitraire que l'homme puisse retenir pour se définir au regard de la loi ?
Qui juge-t-on ? Que juge-t-on ? De ces questions découlent les critères qui nous permettent de définir un sujet de droit. Comme le démontre Montesquieu, le procès de l'esclavage est fait avant même qu'il ne soit instruit. C'est par nature qu'il est exclu du champ du droit dans la mesure où les différences qu'il présente sont autant de moyens qui nous sont offerts pour nous reconnaitre entre nous comme semblables ou, du moins équivalents. Dès lors que son exclusion est admise, et elle ne peut l'être que par principe, tout conspire à prour la légitimité de cette mise à l'écart : naguère, Aristote justifiait l'origine naturelle de l'escla en repérant la courbe de son dos qui, le voûtant rs le sol, confirmait sa tendance au vil et au servile alors qu'au contraire, l'homme libre, le citoyen marchait droit, le regard haut, tourné nettement rs la noblesse que la connaissance confère. Au XVIIIe siècle, c'est la couleur de la peau qui demeure l'un des signes "naturels" probants pour disqualifier juridiquement ce qui semble être néanmoins un homme. Sommes-nous si loin ici de trour à ces hommes qui n'en sont pas quelque chose de monstrueux ? Si, pour reprendre la formule de Georges Canguilhem, « le monstre n'est pas seulement un vivant de valeur diminuée, c'est un vivant dont la valeur est de repoussoir », ne pourrions-nous pas être tentés de dire que la question de la définition du sujet de droit est comme une invitation à définir le juridiquement monstrueux ? Si le fou est si viment exclu de la responsabilité juridique, comme l'a montré Michel Foucault dans son Histoire de la folie, n'est-ce pas davantage pour confirmer l'homme raisonnable dans ses droits que pour prénir les dangers réels que son irresponsabilité pourrait faire courir ?
Est-ce déraisonner que de confier à la raison le soin d'être à elle-même son propre critère de juridiction ? Sans doute pas, si nous pouvons avoir la certitude que la raison sait se placer au delà de toute contingence particulière pour viser l'unirsel rationnel. Mais comment comprendre que celui qui prétend juger au nom de la raison, s'enlise dans des distinctions qui, aujourd'hui, nous paraissent si contingentes ? Dans l'Anthropologie, Kant est amené à définir ce qui pourrait constituer un critère de responsabilité civile :
« Un entendement qui en lui-même est sain (sans déficience d'esprit) peut cependant être atteint d'incapacités dans son exercice ; celles-ci imposent que la majorité du sujet soit retardée jusqu'à la maturité connable, ou qu'il soit remplacé par une autre personne pour les affaires civiles. Quand un homme, sain par ailleurs, est frappé d'incapacité dans l'usage particulier de son entendement pour les affaires civiles, on dit qu'il est sous tutelle ; si cette incapacité est due à la non maturité de l'age, c'est la minorité ; quand elle repose sur des dispositions légales, on peut l'appeler tutelle civile ou légale ». Aucun juriste contemporain ne rrait sans doute à redire à de tels propos, ni peut-être à ceux qui suint immédiatement : « Les enfants sont par nature en état d'incapacité, et leurs parents sont leurs tuteurs naturels ». Mais comment ne pas être gêné par cette affirmation, qui, plus qu'un constat, se ut une justification : « A tout age la femme se voit refuser la capacité civile ; son mari est son curateur naturel » ?
Faut-il, pour éviter de pareilles ambiguïtés, renoncer, comme le propose Kelsen, à rechercher dans une quelconque essence de l'homme les caractères ou les attributs de sa personnalité juridique ? Il est manifeste que l'histoire nous apprend qu'aucune propriété juridique n'est inaliénable et qu'il suffit aux hommes d'une simple conntion pour décider arbitrairement d'ôter à ceux qu'hier encore ils tenaient pour leurs semblables non seulement certains droits mais jusqu'au "droit aux droits". Le sujet de droit n'est-il finalement qu'un idéal, promené au gré des nts de l'histoire par une raison en quête d'elle-même ? A moins qu'il soit possible de lire, à la manière de Hegel, dans le grand livre que la Raison rédige à trars son histoire, au-delà des crimes qui seraient autant de ruses nécessaires, la longue mais profonde conquête que l'homme a faite de sa personne en denant sujet.