Importance du formalisme procédural
L'importance des formes dans le procès n'est plus A  démontrer. Elles sont mASme A  l'origine de nombre de satires de la justice Or, au-delA  des réflexions que peut susciter le rituel judiciaire, les formes de la procédure n'ont pas pour objet de préserver la solennité et l'apparence prestigieuse de la justice, mais la loyauté et la qualité du procès lui-mASme.
Jadis, la procédure romaine était dominée par les rites, les formules, les symboles et les formes. Dans les droits anglo-saxons, the adjec-tive law, incluant la procédure et les règles de preuve, constitue la principale protection des justiciables et parait souvent l'emporter sur le fond ou, si l'on préfère, the substantive law.
Si le formalisme de la procédure a pu connaitre des excès et conduire A  des déviations ou des subtilités abusives, un certain degré de formalisme en procédure est indispensable et ne peut AStre éludé - sans affaiblir gravement les garanties auxquelles ont droit les plaideurs -.
Devant cette problématique, formalisme et sécurité au prix d'une certaine lenteur et d'une certaine complexité, ou absence de formalisme et insuffisance de garanties pour les plaideurs mais rapidité et simplicité de la procédure, bien des points d'équilibres sont concevables.
Il peut s'agir d'un -formalisme rigoureux -, A  la manière de l'ancien droit romain, dans lequel toute inobservation de forme est sanctionnée par la nullité. On peut également concevoir un - rigorisme contrôlé - dans lequel il n'y a de nullité que dans le cas où un texte la prévoit, ce qui suppose que certaines formes prescrites par la loi ne soient pas sanctionnées par la nullité, mais que les nullités prévues par les textes soient obligatoires pour le juge. On peut, d'autre part, admettre un système de - nullités comminatoires - dans lequel il appartient au juge d'apprécier, cas par cas, si le non-respect des formes est assez grave pour justifier une annulation. Ce système, consacré en France par certains parlements avant l'ordonnance de 1667, fut également retenu, de nos jours, en Allemagne, en Autriche et au Maroc.
Enfin, on peut songer A  un système intermédiaire dans lequel les nullités ne sont pas seulement comminatoires mais subordonnées A  l'existence d'un préjudice. C'est la vieille règle - pas de nullité sans grief- que consacrent maintenant le Nouveau Code de procédure civile (art. 114) et l'article 802 du Code de procédure pénale.
Il apparait ainsi que le problème du formalisme ne peut AStre réglé qu'en prenant en considération la fonction des formes et formalités requises et en en modulant les sanctions en conséquence. En effet, les formes prescrites n'ont pas toutes la mASme signification. Selon les cas, elles peuvent empAScher un acte de se former, entrainer sa nullité ou encore AStre dépourvues de sanction. Si l'on admet que - la forme n'est que le hicule d'une utilité -, la sanction des manquements A  la forme doit s'apprécier selon l'atteinte qu'ils portent A  cette utilité1. - Il y a diverses catégories de formes qui se justifient par des motifs différents et dont la sanction, pour cette raison, n'est pas la mASme. -2

Fonctions du formalisme procédural

En procédure, le formalisme est perA§u A  la fois comme un moyen de défense contre l'adversaire, afin d'éviter des mesures obtenues par surprise et de garantir la possibilité pour chacun d'ajuster sa défense aux prétentions, aux moyens et aux preuves de son contradicteur, et comme une protection contre l'arbitraire du juge. Ainsi, les actes processuels ne produisent normalement leurs effets que s'ils ont été accomplis dans les formes prescrites.
Le formalisme doit permettre A  tout plaideur de conserver son droit en respectant les formalités et les formes prescrites, d'AStre averti des actions et des prétentions dirigées contre lui, de connaitre avec précision les moyens et les preuves qui lui sont opposés, et d'organiser en conséquence la défense de ses intérASts.
Cela explique que les textes aient réglementé de manière détaillée les formes des actes de procédure. Une procédure implique la rédaction, la communication et la notification d'un certain nombre d'actes écrits selon des formes déterminées. Les exploits d'huissier, par exemple, sont rédigés en double original et une ou plusieurs copies, afin d'en garantir la remise, la conservation et la consultation. Les textes imposent en outre des mentions précises concernant la date et l'objet de l'acte et la personne des intéressés.
Quant A  la notification des actes, destinée A  les porter A  la connaissance des intéressés, toutes les règles complexes qui encadrent leur signification et les mentions devant urer sur l'acte signifié se justifient par des raisons de sécurité et de bonne justice.
En procédure pénale, le formalisme doit AStre encore plus rigoureux. Il y constitue A  la fois la garantie de la liberté civile des individus et celle d'une bonne justice. La protection des intérASts pris n'y est pas seule en cause. On y trouve, dès lors, tout un arsenal de règles de forme tant au niveau de l'instruction, voire de l'enquASte préliminaire, que lors de la phase de jugement, dont l'objet est de garantir aussi bien la manifestation de la rité que le respect de la liberté individuelle des intéressés. Il en est ainsi des formalités qui se rattachent A  l'idée d'ordre public, dans la mesure où elles touchent A  l'organisation judiciaire et aux principes fondamentaux du droit procédural. Il en est d'autres qui garantissent les intérASts de la partie qu'elles concernent, et, avant tout, les droits de la défense.
La procédure administrative est, en revanche, beaucoup moins formaliste. C'est une procédure essentiellement écrite dans laquelle le juge est investi d'un très large pouvoir inquisitoire. Mais tout formalisme n'en est pas exclu pour autant, ne serait-ce que parce que le respect du principe du contradictoire doit y AStre assuré.
En l'absence de rile théorie générale des actes de procédure et des sanctions des irrégularités de forme pouvant les affecter, la jurisprudence administrative a été conduite A  distinguer des formes substantielles et des formes accessoires. Elle oppose ainsi les irrégularités de forme qui constituent la méconnaissance de simples formalités matérielles, - sans aucune influence sur le caractère définitif des décisions - et qui peuvent AStre régularisées, et les formalités essentielles exigées A  peine de nullité, dans la mesure notamment où elles ont une influence déterminante sur la décision.
En procédure civile, les formalités substantielles sont celles qui - sont inhérentes A  l'objet mASme de l'acte considéré, en ce sens qu'elles lui donnent sa nature et ses caractères et constituent sa raison d'AStre -'. Elles sont donc tellement importantes que leur violation entraine la nullité de l'acte, mASme si le législateur ne l'a pas expressément prévue (ncpc, art. 114). Il en est ainsi de la signature de l'huissier, de la désignation du requérant ou du destinataire, ou de la date A  laquelle l'acte a été dressé et signifié
Le Code de procédure pénale, aussi, a conser la distinction des nullités textuelles et des nullités substantielles. Celles-ci concernent des règles touchant A  l'ordre public, comme l'incompétence du juge d'instruction ou l'absence d'interrogatoire du prévenu au cours de l'instruction et les violations des droits de la défense.
Ainsi, l'ensemble du droit processuel franA§ais oppose désormais des - formalités accessoires -, dont la méconnaissance n'est sanctionnée par la nullité que si un texte le prévoit expressément, et des - formalités substantielles - dont la violation entraine la nullité des actes viciés, mASme en l'absence de texte.
Dans la mesure où le formalisme procédural a pour objet de garantir la protection des justiciables, la sécurité du procès et la qualité de la justice, il est indispensable d'assurer son respect par une sanction rigoureuse des irrégularités commises. Mais le formalisme n'est qu'un instrument de protection ; il ne peut AStre une fin en soi. Sanctionner systématiquement toute irrégularité des actes par leur nullité serait A  la fois inutile et néfaste car le formalisme procédural favoriserait alors la chicane et les manœuvres dilatoires.

Sanctions du formalisme procédural
- S'il apparait normal de sanctionner par une nullité "inconditionnelle" l'inobservation de formalités considérées comme indispensables A  la validité des jugements, la régularité du fonctionnement mASme de la justice étant alors en cause, on ne voit pas pourquoi une atteinte mASme grave au formalisme des actes de procédure accomplis par l'un ou l'autre des plaideurs devrait donner lieu A  annulation lorsque l'adversaire de la partie responsable de l'infraction n'a subi aucun préjudice A  la suite de cette dernière. -' Ainsi, le nouveau Code de procédure civile prévoit que - la nullité ne peut AStre prononcée qu'A  charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, mASme lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public - (art. 114, al. 2 ncpc). C'est le principe - pas de nullité sans grief- qui permet A  la fois de respecter les impératifs du formalisme dans la procédure et d'en éviter les excès. L'existence d'un grief relève de l'appréciation souveraine des juges du fond et doit s'apprécier in concreto, en fonction des circonstances et des cas d'espèce. En procédure pénale, également, la nullité ne peut AStre prononcée que si l'irrégularité - a eu pour effet de porter atteinte aux intérASts de la partie qu'elle concerne -. 11 faut ajouter d'ailleurs qu'en toutes matières, les conditions de mise en œuvre des nullités de procédure, en particulier l'impossibilité de s'en prévaloir si elles n'ont pas été soulees in limine litis et plus généralement les dispositifs destinés A  les - purger - progressivement, limitent considérablement le risque de nullités inutiles.
Le droit processuel franA§ais semble avoir maintenant trou un équilibre salutaire entre les exigences de sécurité qui imposent le maintien du formalisme procédural et les nécessités d'une bonne justice qui supposent d'en limiter les excès. Ni trop, ni trop peu. Ce dosage pragmatique de formalisme et de libéralisme dessine assez bien les traits d'un formalisme moderne dont l'existence se mesure A  son utilité pratique.