Le raisonnement juridique est-il alors un raisonnement dialectique ?
On a montré que les juristes de l'Antiquité et du Moyen A,ge, tant les talmudistes que les grecs et les romains puis les glossateurs italiens, procédaient non par déduction contraignante A  partir de règles préélies, mais par controverses conduisant, grace A  la rhétorique et A  la dialectique au sens aristotélicien, A  des conclusions simplement vraisemblables fondées sur l'argumentation'. La controverse avait pour effet, d'abord d'exclure certains arguments en montrant qu'ils n'étaient pas pertinents, ensuite d'éliminer certaines solutions parce que déraisonnables, sans pour autant imposer nécessairement un genre d'arguments et une seule solution contraignante.
Les - topiques - d'Aristote se présentent comme un guide pratique pour la discussion A  partir de prémisses seulement probables, dont la vérité ou l'inexactitude est révélée par les conclusions qu'on en tire et qu'il faut alors, le cas échéant, critiquer et réfuter. Ch. Perelman se demandait si la logique juridique doit - se limiter A  l'étude des raisonnements démonstratifs, comme ceux qui caractérisent la preuve en mathématiques - ou si elle doit - également analyser les raisonnements les plus variés qui présentent des arguments en faveur de tel ou tel choix, de telle ou telle décision -. Il posait plus généralement la question de sair si raisonner, c'est - uniquement inférer, calculer et démontrer, ou aussi fournir des raisons pour ou contre une thèse donnée -. Les machines ne pensent pas, répondait-il1.
Il va de soi qu'on ne saurait exclure de la logique juridique les arguments qui ne se réduisent pas A  des schémas purement formels, car c'est dans les discussions et les controverses que l'on trouve les argumentations les plus variées qui permettent la justification, la critique et la réfutation qui caractérisent toute réflexion, et particulièrement la réflexion juridique A  laquelle la controverse et le débat sont inhérents. Le débat judiciaire en est l'illustration la plus flagrante puisque, par hypothèse, des thèses opposées s'y affrontent, chacune des parties cherchant A  convaincre le juge qui devra les départager par son jugement.
Plus généralement, les travaux du Centre national de recherches de logique de Belgique, ont démontré, sous l'impulsion de Perelman, que c'est cette logique reposant sur l'argumentation qui inspire le raisonnement juridique et judiciaire2.
On a pu, par exemple, dégager le rôle de la dialectique en droit positif A  travers la double nature du droit du locataire, de la propriété incorporelle des valeurs mobilières, ou du fonds de commerce, dans lesquels coexistent deux prémisses contraires mais complémentaires et qui ont chacune leur domaine propre d'application1. Pour rendre compte d'une telle dualité, il faut généraliser une méthode de raisonnement dialectique qui implique - qu'aucun principe, en aucune matière, ne soit proclamé ou accepté sans l'acceptation au mASme moment du principe contraire -.
Selon E. Bertrand, la dialectique juridique doit AStre - centrée sur la justice - : - La détermination du principe A  appliquer, plutôt que son contraire, n'est pas le fruit de l'arbitraire mais la conséquence d'un choix ou d'un mouvement nécessaire, en fonction du but A  atteindre ou des règles de justice et de morale ou encore de la protection nécessaire de tel intérASt plutôt que de tel autre. - Entre l'application exclusive de chacun des principes, toutes les nuances sont possibles, consistant A  donner A  chacun d'eux une part d'application. Chaque principe suppose la coexistence du principe contraire. Ce dualisme s'opère parfois dans l'histoire : tout régime individualiste recèle une part de collectivisme et tout collectivisme porte l'individualisme en germe. L'état du droit n'est jamais qu'une étape de l'alternance continue entre l'individuel et le social et, plus généralement, l'un des multiples points d'équilibre possibles entre les différents impératifs en cause.
L'utilisation de cette méthode controversive se retrouve aussi dans la dialectique hégélienne unissant les contradictions de la thèse et de l'antithèse dans une catégorie supérieure, la synthèse.
En droit, ces argumentations et controverses tendant A  une justification de la décision par son insertion dans un ordre juridique constitué par les précédents, ire par le législateur, explique aussi bien la démarche des droits de Common Law que celle des droits romano-ger-maniques'.
Quels sont alors les principaux procédés de l'argumentation juridique ?