Le droit public et le droit privé dans le système.
Au début du second chapitre de ce livre, nous avons distingué le droit public du droit privé : il ne s'agissait alors que d'une simple orientation. Il importe maintenant de serrer de plus près ces deux notions et de les délimiter ac une précision scientifique. En effet, ce sont les deux branches maitresses du système juridique de l'Europe continentale.
Nous avons relaté le critère de Montesquieu (NA° 19) : d'une part rapports entre gournants et gournés, d'autre part rapports des citoyens entre eux. Cette conception est claire et s'adapte parfaitement A  la théorie des deux sujets (NA° 127). Mais les difficultés proviennent de ce que l'Etat entre sount dans des rapports de droit privé ac des particuliers : il en est ainsi lorsqu'il gère ses domaines, exploite des industries, achète, nd, utilise les services d'autrui, etc. Dès lors, il peut AStre assez malaisé de déterminer en quelle qualité agit tel organe de l'Etat, s'il représente celui-ci dans sa compétence officielle ' acte de puissance publique ' ou s'il fait, au contraire, ure de simple particulier ' acte de personne privée. Pour résoudre les cas-limites, les juristes cherchent depuis longtemps un critère infaillible.
Le critère de l'intérASt en cause. Dire, comme les Romains, que le droit public concerne la chose publique, le droit privé l'intérASt des particuliers, ce n'est pas apporter une solution précise. En effet, l'intérASt public et l'intérASt privé sont sount étroitement mASlés : l'interdiction administrati ' donc résultant du droit public ' faite au propriétaire d'une forASt de pratiquer une coupe de bois sans autorisation, ne protège-t-elle pas son intérASt particulier A  saugarder son capital ? L'Etat qui fait construire une route et conclut ac un entrepreneur un contrat de droit privé n'agit-il pas dans l'intérASt public ?
L'imperiun. Les théories mises sur pied pour distinguer le droit public du droit privé sont trop nombreuses pour que nous entreprenions de les exposer. Nous ne nous arrASterons mASme pas A  celle de Burckhardt qui attribue au droit public toute règle contraignante, tout principe d'ordre public (zwingendc Norm) et ne réser au droit privé que le domaine où se meut la volonté libre (Willkur), c'est-A -dire essentiellement les actes juridiques; cette conception, quelque séduisante qu'elle soit du point de vue scientifique, est trop éloignée des notions courantes; elle transporte dans le droit public des matières qui, traditionnellement, rcssor-tissent au droit privé, par exemple la réglementation de la puissance paternelle et de la tutelle.
Bornons-nous donc A  résumer le critère usuel, celui qui inspire la jurisprudence.
Dans les rapports de droit public l'Etat exerce sa souraineté, c'est-A -dire son autorité sans autre limite que la loi qu'il s'est lui-mASme donnée : c'est ce que les Romains appelaient l'imperium. Si les deux sujets du rapport sont des organes de l'Etat (par exemple dans les relations entre le parlement et le gournement ou entre deux ministères), chacun de ceux-ci exerce dans le cadre de ses fonctions officielles la part d'autorité qui lui a été dévolue de par la constitution. Si un seul des deux sujets est un organe de l'Etat tandis que l'autre est un particulier, il n'y a droit public que si le premier se présente comme dominant le second en rtu de son office 2.
Par - organe de l'Etat - il faut entendre toute institution, collège ou personne exerA§ant une fonction étatique 3, mASme momentanée, c'est-A -dire non seulement le gournement, mais encore une multitude d'agents administratifs, un bureau électoral, etc. L'Etat peut aussi déléguer une partie de son autorité A  des institutions subordonnées telles que les communes, les Eglises, les unirsités, dont les organes, A  leur tour, agissent officiellement comme sujets de rapports de droit public.
Dès lors un accord de deux volontés dont l'une émane d'un agent officiel, tandis que l'autre émane d'un particulier, ressortit au droit public si les parties, au lieu de traiter sur un pied d'égalité, voient le contenu de l'accord plus ou moins prédéterminé par des lois et règlements, si elles ne jouissent pas de l'autonomie de la volonté. Exemple : accord entre une caisse cantonale d'assurance obligatoire et l'assuré ', entre une commune et un fonctionnaire. D'autre part, si une conntion conclue entre deux corporations ou élissements de droit public a pour objet une affaire qui appartient A  leur mission officielle, elle a un caractère de droit public : il en est ainsi d'une conntion entre deux communes pour la construction d'une route '.
La qualité du sujet. Lorsqu'il y a doute sur la qualité en laquelle agit l'Etat ou sur la nature officielle du rôle d'un agent, il faut, selon Roguin, se demander si l'activité ainsi déployée est soumise A  une législation exceptionnelle et spéciale ou, au contraire, au droit ordinaire. Ainsi un notaire est un personnage patenté dont les devoirs et les droits sont fixés pac une législation qui vise uniquement son office; c'est pourquoi ses rapports ac son client concernent en principe le droit public.
Un monopole communal comme celui du gaz ou de l'électricité engendre des rapports de droit public ac les tiers s'il existe une réglementation spéciale qui arrASte la situation des abonnés a l'égard de l'entreprise; dans le cas contraire, c'est le droit ordinaire qui régit ces relations, donc le droit privé '. Lorsque l'Etat charge un entrepreneur d'un travail quelconque A  l'un de ses batiments, il se soumet naturellement aux règles du droit des obligations '.
Il n'en est pas moins vrai que la transition du droit public au droit privé est sount insensible et qu'entre un règlement (de nature publique) et un cahier des charges (de nature privée) la différence est parfois fort mince. Pour se rendre compte des problèmes subtils qui surgissent, il suffit d'envisager dirs cas de médecins ayant engagé leurs services auprès d'une commune : le Tribunal fédéral a jugé que le médecin qui convient de soigner les malades habitant le territoire communal et de compter ses honoraires suivant un certain tarif n'est pas un fonctionnaire, mais que ses rapports ac ses clients appartiennent au droit privé. Il en est de mASme pour le médecin d'une caisse d'assurance-maladie, mASme si elle est publique et obligatoire. En revanche entre le médecin et les malades d'un hôpital cantonal ou communal régnent des rapports de droit public l.
Au point de vue de sa responsabilité A  l'égard du dommage causé A  un tiers, l'Etat échappe au droit privé lorsque la réclamation qui lui est adressée vise des actes accomplis dans l'exercice de la puissance publique; la famille de la personne tuée lors d'une émeute par le tir des troupes du service d'ordre ne peut invoquer le droit privé pour fonder la responsabilité de l'Etat. Au contraire lorsque l'Etat exploite une industrie au mASme titre qu'un particulier, sa responsabilité est assujettie au droit privé (CO. art. 61, al. 2). La personnalité de droit public revASt d'ailleurs de nombreux attributs de la personnalité de droit privé, par exemple le droit au nom selon art. 29 CCS.
Valeur pratique de la distinction. La séparation du droit public et du droit privé n'est pas une pure théorie. Bien au contraire, elle a pratiquement une portée considérable : non seulement on la rencontre dans de nombreuses dispositions légales, par exemple aux art. 6 et 59 CCS. 33 C.O., mais elle est encore la base de la compétence dont sont insties dirses juridictions (voir Constitution fédérale art. 110 et 113 en.. 2).
Il faut obserr cependant que le Tribunal fédéral, pour des motifs pratiques ou tirés du droit positif, s'est maintes fois écarté de la limite strictement scientifique placée entre le droit public et le droit privé *. Sa jurisprudence constante assimile la responsabilité de l'Etat pour mauvais entretien d'un pont ou d'une route A  celle du particulier propriétaire d'un - ouvrage - au sens de l'art. 58 CO. ', et pourtant c'est pour l'Etat une attribution officielle par excellence que l'obligation d'entretenir les voies publiques, d'où il résulte que les rapports entre lui et les usagers des routes ressortissent logiquement au droit public.
Théories tendant A  supprimer la distinction. Tandis que certains penseurs, partant de la dualité nécessaire qui distingue l'autorité législati et la masse soumise aux règles juridiques, considèrent l'opposition entre droit public et droit privé comme un a priori logique 2, dirses tendances doctrinales contemporaines se dirigent, au contraire, rs une atténuation, voire mASme rs un effacement de cette différenciation.
Duguit, niant en principe la personnalité de l'Etat, est conduit tout naturellement A  repousser toute distinction basée sur le caractère spécifique de la volonté étatique et de la représentation de l'Etat dans les rapports juridiques 3.
Kelsen, contestant la dualité de l'Etat et du droit, entend maintenir au droit son unité et sa rigueur logiques en rejetant impitoyablement du droit public toute idée politique. A son gré, la notion de l'Etat régi par le droit (Rechls-staat) est incompatible ac une distinction fondamentale du droit public et du droit privé.
Renard, A  un point de vue tout différent, envisage l'Etat comme une - institution - au mASme titre que d'autres communautés humaines telles que la famille, les sociétés corporatis, etc.; aussi, bien que l'Etat représente pour lui - une société parfaite -, se rcfuse-t-il A  admettre une différence d'essence entre le droit public d'un Etat et les statuts d'une société ; il parle mASme de - droit constitutionnel privé -.
C'est A  ce courant d'idées qu'il faut rattacher une distinction noulle entrant en concurrence ac celle qui sépare le droit public du droit privé : c'est la division en droit individuel et droit corporatif 2. Le premier concerne les rapports des individus pris isolément, le second - les rapports entre les membres d'un mASme corps, eu égard au bien commun qui forme précisément le lien entre eux -. Ce droit corporatif est celui de l'Etat, de ses subdivisions et des élissements publics, puis celui des corps privés, des entreprises économiques, enfin de la famille.
Quant A  la conception totalitaire de l'Etat national-socialiste, elle répudiait la vieille distinction du droit public et du droit privé comme un stige des idées romaines auxquelles il importait de substituer des théories purement germaniques. En effet, l'affirmation mASme du principe totalitaire qu'- aucun phénomène de la vie publique ou privée n'est étranger A  l'Etat - s'oppose A  ce qu'une clôture sépare la vie juridique des particuliers et la vie publique.
Invasion du droit privé par le droit public. D'ailleurs, mASme lA  où la notion de l'Etat n'a pas été boulersée, la pénétration du droit public dans le droit privé s'accentue sans cesse. Cette évolution va de pair ac le déclin de l'économie libérale et les progrès de la socialisation, car celle-ci n'est pas autre chose que la substitution du droit public au droit privé.
Les - branches , complexes - dont nous avons parlé au NA° 51 et qui font voisiner les rapports de droit administratif et de droit privé tendent dès longtemps A  se multiplier.
Dès avant la guerre de 1939, l'interntion de l'Etat dans les contrats pris pour assurer la protection ouvrière pour régulariser les prix ou pour organiser la compensation internationale dite clearing, est nue faire brèche dans l'autonomie de la volonté !. Des organismes privés se sont vu attribuer certains monopoles, ce qui les a entrainés dans des rapports de droit administratif (Fédération laitière, Superholding horlogère, etc.). Au congrès des juristes suisses de 1938, les travaux d'Albert Comment et Karl Oftinger ont dressé le mélancolique inntaire des - atteintes portées au droit civil par des mesures législatis exceptionnelles -, l'un en les classant par branches de l'économie, l'autre par institution juridique écornée (liberté des contrats, liberté d'association, libre disposition des droits de la personnalité et des droits réels).
La guerre de 1939 a ourt de noulles écluses A  la réglementation administrati. Il ne pouvait en AStre autrement dans une Suisse ceinturée de pays en guerre et durement comprimée dans ses communications internationales. Actuellement, cette vague se retire lentement; mais les régimes économiques en vigueur A  l'étranger étant fortement étatisés et les conntions commerciales assujettissant le commerce international A  des contingents limités, la liberté des échanges n'apparait pas encore A  l'horizon.