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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Les institutions privées

Les institutions privées : la civilisation romaine




Les institutions privées
Le droit privé romain présente pour nous une importance fondamentale : non seulement c'est le premier système juridique complet qui nous soit connu dans l'histoire du monde, mais encore bon nombre des institutions romaines ont survécu jusqu'A  nos jours sous leur forme originelle ou avec des adaptations aux conditions sociales particulières A  chaque époque.


Poursuivant le but fixé dans l'avant-propos du présent ouvrage, nous ne retracerons pas les multiples aspects du droit romain, qui ont d'ailleurs été analysés en une synthèse remarquable dans un précédent volume de la collection - Que sais-je ? - (1), mais nous nous efforcerons de dégager les institutions qui ont marqué l'évolution ultérieure de la cilisation occidentale.
Cette préoccupation expbque que nous ne par-bons guère, dans les es qui vont suivre, du droit romain des origines. Certes, les institutions privées du temps des rois ou des premiers siècles de la Répu-bbque romaine sont passionnantes A  plus d'un titre : historiens et sociologues y trouvent matière A  réflexions fort utiles, mais elles présentent pour nous moins d'intérASt que celles de la fin de la Répu-bbque et surtout de l'Empire.
C'est en effet au Ier siècle av. J.-C. que commence A  se forger la technique juridique romaine. Quintus Mucius Scaevola et Sercius Sulpicius sont considérés comme les vériles fondateurs de la science du droit, en adaptant A  la discipline juridique ancienne les méthodes de la rhétorique et de la philosophie grecque.
Quintus Mucius Scaevola (140-82 av. J.-C.) fut le premier A  utiliser ces nouvelles méthodes (1) : dans ses ouvrages, il ne se contente plus, comme ses prédécesseurs, de classer méthodiquement les cas d'espèce, mais essaie de dégager, des diverses solutions particulières, une doctrine d'ensemble. S'ins-pirant des principes de logique d'Aristote, il classe les matières dans un ordre déterminé en rapprochant les cas d'espèce présentant des traits communs. Serus Sulpicius, mort en 43 av. J.-C, bénéficie de la voie tracée par Q. M. Scaevola et compose une œuvre plus abstraite, plus scientifique et présentée avec plus d'art que celle de son prédécesseur.
Sous le Haut-Empire se situe l'apogée de la science du droit A  Rome ; les plus grands jurisconsultes de l'Antiquité ont vécu aux IIe et IIIe siècles de notre ère. Ce ne sont d'ailleurs en général ni des professeurs ni des avocats, mais des - consultants - qui donnent aux plaideurs des conseils sur le point de droit en litige, laissant aux avocats le soin de discuter devant le juge la question de fait. Cependant, sous l'influence de la doctrine stoïcienne, ces jurisconsultes ne se considèrent pas comme des praticiens (bien qu'ils connaissent parfaitement la - pratique - judiciaire) mais comme des philosophes ayant la mission de prévoir et d'agir pour assurer le triomphe du droit et de la justice. De mASme, bien qu'attachés avant tout A  fournir les solutions d'une multitude de cas d'espèce judicieusement choisis, les jurisconsultes du Haut-Empire savent, mieux encore que Q. M. Scaevola et que Serus Sulpicius, classer les diverses questions étudiées de manière A  en présenter un tout complet et harmonieux. Parmi les plus grands de ces juristes citons quelques noms : Gaius, dont nous avons le texte authentique d'un résumé de droit savant et très clair (les Instituates, 143 ap. J.-C), Papinien, encore souvent appelé le - Prince des Jurisconsultes -, préfet du prétoire condamné A  mort par Caracalla en 212 ; Paul et Ulpien qui furent également préfets du prétoire en 222, sous Alexandre Sévère.
Après le milieu du IIIe siècle, la science du droit tombe en décadence : les juristes sont trop dogmatiques, trop subtils, trop compilateurs. Mais si la doctrine est moins riche qu'A  l'époque précédente, elle ne doit cependant pas AStre négligée : le dogmatisme des professeurs des écoles de droit (Beyrouth, Alexandrie, etc.), les a conduits A  inventer des notions théoriques ou des classifications qui sont restées fondamentales jusqu'A  l'époque moderne.
Réagissant contre la subtilitas développée depuis le me siècle, Justinien veut remettre en honneur la simplicité et la rectitude du droit classique (1), et entreprend la codification de l'ensemble des règles juridiques romaines. L'œuvre de Justinien n'échappe pas cependant A  l'orientalisme : si la langue romaine est gardée, si l'on reproduit dans la compilation justinienne les œuvres classiques et les textes législatifs du Haut-Empire, l'influence des institutions orientales, de la pensée dogmatique des professeurs de Beyrouth et de Constantinople, se fait jour dans les - interpolations -, modifications apportées au texte original des juristes et aux textes législatifs du Haut-Empire par les compilateurs de Justinien, lequel poursuivait un but scientifique certes, mais surtout pratique.
Quatre ouvrages forment ce que l'on a appelé par la suite le Corpus juris cilis (Corps de droit cil) dont le nombre des éditions successives suffirait A  en montrer l'influence au cours des siècles : seule, parmi les ouvrages de l'Antiquité, la Bible a connu un succès plus grand. Les Instantes sont un manuel destiné A  l'enseignement élémentaire du droit. Le Digeste contient un grand nombre de fragments des auteurs classiques, fragments regroupés non selon leur rédacteur, mais relativement A  une matière donnée. Le Code comprend les textes législatifs promulgués par les empereurs romains, textes désignés ordinairement sous le nom de - constitutions impériales -. A ce Code promulgué en 534, s'ajoute un recueil de Novellae (Nouvelles) constitutions prises par Justinien pour compléter après 534 l'œuvre politique et administrative qu'il avait entreprise.
Le Corpus juris cilis resta en Orient la seule loi en gueur jusqu'au IXe siècle. Il devait AStre en Occident, A  partir du xiie siècle, le texte juridique fondamental et le point de départ d'un nouveau travail doctrinal transformant parfois les institutions du Corpus pour les adapter aux conditions économiques et sociales du Moyen Age, puis du monde moderne. Grace A  cette tradition ininterrompue, le droit romain est ainsi devenu la base de notre système juridique moderne (1).


A) Le droit de la famille

La famille romaine, sous la République, était organisée sur le fondement de l'autorité absolue du paterfamilias, souverain maitre des personnes et des biens composant la familia. Cette autorité du paterfamilias subsiste jusqu'au droit de Justinien, mais au cours des siècles, une certaine capacité juridique a été reconnue progressivement A  la femme et aux enfants qui, A  l'origine, n'étaient titulaires d'aucun droit ni d'aucune obligation juridiques.
Cette dissociation n'est cependant pas une désagrégation de la famille : le christianisme, qui fait sentir son influence dans la législation dès le règne de l'empereur Constantin (mort en 337), demande que la famille reste unie autour du paterfamilias, pour assurer l'éducation religieuse de ses enfants.
1. La création des liens familiaux. ' 1) Les
fianA§ailles. ' Sous la pression des mœurs orientales et du christianisme, les fianA§ailles, qui avaient perdu de leur importance dans le droit classique, deennent la phase préliminaire presque obligatoire de tout lien matrimonial.
Les fianA§ailles produisent divers effets juridiques qui sont précisés dans les constitutions impériales : si les fiancés ont échangé des arrhes, celui qui refuse de contracter le mariage projeté sans motif légitime perd les arrhes qu'il a remises et doit restituer au double celles qu'il a reA§ues. De mASme, il est permis de garder les cadeaux de fianA§ailles faits par la partie qui refuse de se marier, mais celle-ci doit restituer les présents qu'elle a reA§us. En raison de ces effets pécuniaires attachés A  une rupture injustifiée, le droit du Bas-Empire a admis certains motifs légitimes d'abandonner le projet de mariage : la rupture de fianA§ailles est autorisée par exemple, pour différence de religion.
A la suite du droit romain, le droit canonique et le droit anglo-saxon ont reconnu une certaine valeur A  la pratique des fianA§ailles qui, dans le droit franA§ais, ne constituent plus un vérile lien juridique.
2) Les conditions de fond du mariage. ' Selon Modes-tin, juriste du début du nie siècle ap. J.-C, le mariage est l'union de l'homme et de la femme et une association de toute la e par la mise en commun du droit humain et din. Ce texte de Modestin fut inséré par les compilateurs au début du titre concernant le mariage dans le Digeste, en lui donnant sans nul doute, une saveur spirituelle chrétienne A  laquelle son auteur n'avait pas pensé. Le christianisme en effet conseille le mariage comme la voie normale permettant A  tous ceux qui n'ont pas été appelés A  une vocation supérieure de réaliser pleinement les vues de Dieu sur eux-mASmes et, par delA  leurs personnes, sur leurs enfants. C'est cette conception très noble qui est A  l'origine des conditions imposées dans le droit du Bas-Empire pour contracter un mariage valide.
Le consentement. ' Après une longue évolution dont il est difficile de retracer les étapes exactes, le consentement du paterfamilias cpii est obligatoirement exigé depuis les origines, n'est plus l'expression d'une autorité arbitraire : le père ne peut plus, A  l'époque de Justinien, marier sa fille et A  plus forte raison son fils contre leur propre volonté. Cette transformation du consentement paternel n'est d'ailleurs que la manifestation d'une idée plus générale : le consentement au mariage d'un jeune homme ou d'une jeune fille n'est plus a cette date l'exercice d'une puissance mais une mesure de protection qui a pour but d'éclairer les futurs époux sur l'union qu'ils veulent contracter. Autre témoignage de ce principe : si une jeune fille dont le père est mort désire se marier, le consentement doit AStre donné par la personne qui. en raison de son affection pour elle, est la plus qualifiée pour la conseiller, et si le tuteur (qui a la puissance), la mère et les proches (qui ont l'affection) ne sont pas d'accord sur le choix du futur mari, le gouverneur devra trancher le conflit, alors qu'avant l'an 200 de notre ère, le tuteur décidait de sa pleine autorité.
Cette évolution met en lumière l'autre consentement nécessaire au mariage : celui des futurs époux eux-mASmes. A l'origine, le consentement de l'intéressé n'était requis que si celui-ci n'était plus sous la puissance de son père ni en tutelle ; sous Justinien, le consentement personnel des jeunes époux est mis sur le mASme que celui du paterfamilias ou du tuteur.
Le consentement est absolument nécessaire A  la validité du mariage. Peu importe que ce consentement soit donné ou non devant témoins : aucune forme particulière ' nous aurons l'occasion d'y revenir ' n'est obligatoire pour que le mariage soit conclu. Mais il faut que le consentement existe pour que le mariage existe lui-mASme ; une cohabitation sans le consentement n'est pas un mariage, alors que le consentement sans cohabitation peut entrainer le mariage : Nuptias non concubi-tus sed consensus facit (1).
A quoi consentent donc les époux et leur- parents ? D'abord A  contracter une union monogame et durable, A  élir une communauté de e. Ensuite û se traiter respectivement comme mari et femme, ce que les textes romains traduisent le plus souvent par honor matrimonii. Enfin A  procréer ' et le droit chrétien précisera par la suite : A  élever ' de- enfants. Faute de ces éléments qui forment l'essence du consentement, l'union de l'homme et de la femme n'est pas un mariage, mais un concubinat.
En droit classique, l'existence mASme du mariage est suspendue A  la permanence de ce consentement, et s'il disparait, le mariage cesse. L'un des époux ent-il A  reprendre son consentement ? Il y a aussitôt divorce, sans plus de forme qu'il n'en a fallu pour conclure le mariage. Inutile d'ajouter que sous un tel régime juridique, les divorces étaient très fréquents dans les trois premiers siècles de notre ère. Mais la conception change avec le christianisme ; ce qui est requis, ce n'est plus le consentement continu, mais le consentement initial. La volonté des conjoints, une fois manifestée, crée le mariage qui ne cesse pas d'exister comme rapport juridique, indépendamment de la persistance de cette volonté. Cette transformation profonde dans la nature mASme du mariage se retrouve dans toute la législation qui prend des mesures inconnues du droit classique : lutte contre le divorce, contre les seconds mariages, répression du crime de bigamie, continuation du mariage malgré l'absence du mari soldat ou prisonnier de guerre (2), etc. Le consentement initial élit donc un - état de mariage - qui ne peut plus AStre modifié que sous certaines conditions ; cette doctrine du Bas-Empire chrétien sera conservée au cours des siècles par le droit canon et reste encore l'un des principes de notre droit moderne.
L'age. ' Conformément A  l'on des bats essentiels du mariage, la procréation des enfants, le droit romain exige que le jeune homme soit pubère et la jeune fille nubile : l'age requis pour le mariage fut fixé au Bas-Empire A  donze ans pour les filles et quatorze ans pour les garA§ons.
L'absence de parenté ou d'alliance. ' En ligne directe, le mariage a toujours été interdit A  l'infini entre parents, que cette parenté résulte de la nature ou de l'adoption. En ligne collatérale, la réglementation a souvent varié : le mariage entre cousins germains fut prohibé au début du Bas-Empire, mais Justinien l'a autorisé A  nouveau.
L'alliance, c'est-A -dire le lien qui unit l'un des conjoints aux parents de l'autre conjoint, fut prise en considération dès l'époque classique : il est interdit d'épouser son beau-père ou sa belle-mère après dissolution de la première union. Au Bas-Empire le mariage est prohibé entre beau-frère et belle-sœur, sans doute sous l'influence des Pères de l'Eglise. Toujours poussé par des motifs religieux, le droit du Bas-Empire porta une nouvelle interdiction, tenant A  la parenté spirituelle : la prohibition du mariage entre filleul et marraine, entre filleule et parrain, portée par Justinien dans une constitution impériale de l'année 530.
L'absence d'inégalité sociale. ' Pour que le mariage réalise pleinement ses fins, le droit romain exige que les époux soient de mASme condition sociale ; sinon, il ne peut y avoir cet honor matrimonii sur lequel doit porter le consentement. C'est ainsi que le mariage n'est pas possible entre esclave (1) et libre, entre femme libre et colon (2), entre un ancien esclave affranchi et son ex-propriétaire. Pour des raisons voisines, il est également interdit au tuteur d'épouser sa pupille, A  un gouverneur de se marier avec une femme née ou domiciliée dans sa pronce, A  un juif d'épouser une chrétienne, etc.
Le respect du délai de duité. ' Dès l'ancien droit romain, la veuve devait, avant de se remarier, porter le deuil de son mari pendant dix mois, délai qui fut porté par les empereurs chrétiens A  un an, de mASme qu'ils ont étendu au cas de divorce le délai jusque-lA  imposé au cas de décès du précédent mari.
D'ailleurs le fondement du délai change sous les empereurs chrétiens : il ne s'agit plus d'obliger la femme A  pleurer son mari, mais d'éter les doutes sur la paternité de l'enfant qui naitrait dans les premiers mois suivant la mort du mari. En conséquence, il est admis que la femme peut se remarier immédiatement si elle a accouché avant l'expiration du délai prévu.
3) Les conditions de forme et la preuve du mariage. 'a–  En droit, aucune forme solennelle n'est requise pour la célébration du mariage, puisque c'est le consentement ' et lui seul ' qui crée le lien juridique entre l'homme et la femme.


En fait cependant, si le mariage se forme par le seul consentement des conjoints, la preuve doit en AStre par la suite très difficile. C'est pourquoi le début du mariage était souvent marqué d'une série de rites nuptiaux ou de formantes. Le soir des noces la femme était conduite par un cortège plus ou moins solennel jusqu'A  la maison de son mari qui lui faisait franchir le seuil de sa nouvelle demeure en la portant dans ses bras. Assez fréquemment, un écrit était rédigé, exprimant que les fiancés étaient d'accord pour se marier en vue d'avoir des enfants. Ou encore, un instrumentum dotale fixe le montant de la dot et les rapports pécuniaires entre époux. Enfin, il arrive que les futurs époux, dans le but de sanctifier leur union, reA§oivent A  l'église une bénédiction nuptiale. Aucune de ces formes n'est obligatoire pour la conclusion du mariage et la doctrine du pur consensualisme subsistera en Europe jusqu'au Concile de Trente (1).
4) L'entrée des enfants dans la famille. ' Pour bénéficier de la qualité de légitimes, les enfants doivent avoir été conA§us en légitime mariage, ou avoir été adoptés ou légitimés.
La procréation en mariage légitime. ' Dans l'ancien droit romain, l'enfant né en légitime mariage n'entrait pas de plein droit dans la famille : il fallait le consentement exprès du paterfamilias pour que l'enfant de la mère bénéficie de la qualité d'enfant légitime. Mais, A  la suite d'une lente évolution, deux présomptions s'imposent progressivement, encore connues du droit moderne : d'une part, l'enfant conA§u durant le mariage est considéré avoir pour père le mari de la mère (Pater is est quem nuptiae démons-trant) ; d'autre part, l'enfant est réputé conA§u durant le mariage lorsqu'il est né plus de six mois après la formation du mariage, et moins de dix mois après sa dissolution.
L'adoption. ' L'adoption a pour but de procurer une postérité légitime au chef de famille qui n'en a pas selon la nature. Le père naturel et le père adoptif se présentent devant le juge compétent qui est, sous Justinien, le gouverneur de pronce, en comnie de l'enfant A  adopter. Le père naturel déclare donner celui-ci en adoption, l'adoptant s'engage A  traiter l'enfant comme son propre fils, et l'acte écrit, rédigé A  cette occasion, est inscrit aux registres du greffe. L'adoptant doit AStre juridiquement capable d'avoir la puissance paternelle, et AStre plus agé que l'adopté : l'intervalle exigé est celui d'une - pleine puberté -, fixée par Justinien A  dix-huit ans. Sans doute sous l'influence chrétienne respectueuse de la volonté indiduelle, est requis le consentement au moins tacite de l'enfant adopté.
La légitimation. ' La légitimation apparait A  une époque où, au regard des idées chrétiennes, le concubinat est considéré comme un désordre et entraine une souillure pour les enfants qui en sont issus ; c'est l'époque où la loi romaine frappe l'enfant né hors mariage et sa mère d'une incapacité totale ou partielle de recevoir des donations. Dans une idée généreuse et morale, Constantin permet aux père et mère concubins de réparer leur faute et de rendre légitimes leurs enfants naturels en régularisant leur situation par un mariage subséquent.
Ce qui n'était qu'une mesure prosoire sous Constantin deent une règle générale sous Justinien et cette légitimation par mariage subséquent subsistera jusqu'A  nos jours. Mais pour que la légitimation soit possible, Justinien exige trois conditions : le mariage devait AStre possible entre les parents lors de la conception de l'enfant, ce qui exclut du bénéfice de la légitimation les enfants adultérins, incestueux ou ceux nés d'une esclave ; pour marquer la transformation du concubinat en justes noces, un contrat de mariage devait AStre rédigé ; l'enfant devait consentir A  sa légitimation s'il était en age d'exprimer sa volonté.
Justinien a également créé un nouveau mode de légitimation applicable au cas où le mariage subséquent n'est pas possible par suite du décès, de l'absence, ou de l'indignité de la mère : c'est la légitimation par rescrit du prince. Elle peut AStre demandée soit par le père soit mASme par les enfants après sa mort, s'il en a exprimé le vœu dans son testament.
La légitimation par mariage subséquent ou par rescrit du prince confère au père la puissance sur ses enfants et procure A  ceux-ci tous les droits des enfants légitimes. Il n'en fut pas de mASme durant longtemps pour la légitimation - par oblation A  la curie -, inventée par Théodose II pour faciliter le recrutement des curiales (conseillers municipaux chargés de lever l'impôt, devant, le cas échéant, prélever sur leur fortune personnelle pour en assurer la rentrée) : c'est Justinien seulement, dans sa Novelle 81 qui reconnut la patria potestas au père qui fait inscrire ses enfants naturels dans l'ordre des curiales de sa cité, A  condition de constituer A  l'enfant une fortune suffisante pour supporter les charges de sa nouvelle fonction.
2. Les conséquences des liens familiaux. ' Justinien a modifié la conception mASme des liens familiaux. A l'antique fondement de la famille, l'agna-tion qui considérait comme parents toutes les personnes soumises A  la mASme puissance si l'ancAStre commun n'était pas mort, il a substitué l'idée moderne de la parenté par le sang, la cognation. C'est ainsi que l'enfant sorti de la famille par une émancipation et sur lequel donc le père de famille n'a plus aucune puissance, conserve désormais ses liens familiaux essentiels : succession et tutelle.
1) Les rapports entre mari et femme. ' Outre les obligations d'ordre général qui résultent de Vhonor matrimonii (le mari doit procurer A  sa femme le rang auquel elle a droit d'après sa situation A  lui), trois devoirs principaux s'imposent aux époux.
La cohabitation. ' Le domicile conjugal est fixé par le mari qui dispose de divers moyens de droit pour obtenir que sa femme le réintègre. En contrepartie, le mari doit pourvoir A  l'entretien de sa femme, gérer ses intérASts et éventuellement les défendre en justice.
La fidélité. ' Constantin, sous l'influence chrétienne, édicta la peine de mort coutre la femme adultère et son complice. Dans le droit de Justinien, la peine de mort est transformée en réclusion dans un monastère, réclusion qui peut ne durer que deux ans si le mari pardonne ; elle sera perpétuelle dans le cas contraire. Mais la grande nouveauté de la législation du droit romain chrétien a été de sanctionner l'adultère du mari qui, jusque-lA  n'était assorti d'aucune peine : on tient compte en effet de l'adultère du mari pour autoriser le divorce de la femme, mais seulement lorsqu'il y a eu entretien d'une concubine au domicile conjugal. Par ailleurs, le mari perd le droit de poursuivre sa femme infidèle et il est privé de certains avantages lors de la restitution de la dot.
L''obéissance. ' Alors que la femme avait connu dans le droit classique une indépendance quasi totale A  l'égard de son mari, les conceptions chrétiennes font réapparaitre au Bas-Empire la notion d'obéissance de la femme. L'unité nécessaire aux fins du mariage exige qu'un seul dirige : r est caput mulieris (l'homme est le chef de la femme). La femme qui n'obéit pas A  son mari, qui par exemple, fréquente les spectacles ou certaines comnies sans son autorisation, se place dans une telle situation que le mari peut valablement la renvoyer.
Le régime des biens. ' La situation des biens dans le mariage s'explique par une double idée : d'une part, il est nécessaire que la direction du patrimoine familial soit unique et elle est donc confiée au mari ; d'autre part, il faut protéger la fortune de chaque époux contre les empiétements de l'autre et notamment celle de la femme contre les abus éventuels du mari administrateur. Le mari possède tous pouvoirs d'administration et de disposition sur le patrimoine familial : sur ce qu'il a apporté lui-mASme au ménage en se mariant et sur ce que la femme apporte elle-mASme (cet apport de la femme s'appelle dot). Mais si le mari est théoriquement propriétaire de la dot, les mesures de protection se sont multipliées au cours de l'Empire, de faA§on A  ce que la femme soit assurée de récupérer cette dot soit après le décès de son mari soit après le divorce.
Au début du droit classique, les pouvoirs du mari sur la dot étaient illimités : en se mariant, le mari devenait propriétaire exclusif de cette dot, pouvait l'aliéner, l'hypothéquer, la donner. Puis très te, on considéra que les revenus dotaux étaient affectés essentiellement A  l'entretien de la femme et de ses enfants et des dispositions législatives précises nrent diminuer les pouvoirs du mari. La loi Julia de fundo dotali, votée sous l'instigation d'Auguste, défendit au mari de vendre les immeubles dotaux situés en Italie sans le consentement de sa femme : cette vente, sans son consentement, est frappée d'une nullité totale. Cette incapacité fut traduite par les jurisconsultes en termes juridiques romains, lorsqu'ils précisèrent que la dot était dans les biens du mari, in bonis, sans qu'il en soit exactement propriétaire au sens habituel du terme. Justinien compléta et renforA§a cette interdiction en déclarant que l'aliénation ne pourrait AStre opérée, mASme du consentement de la femme. Cette inaliénabilité est restée la caractéristique du régime dotal dans le droit écrit du Midi de la France et dans le droit coutumier normand et passa de lA  dans le Code cil de Napoléon.
Par la constitution de 530 dans laquelle il interdisait l'aliénation du fonds dotal, mASme du consentement de la femme, Justinien a précisé les conditions de restitution de la dot, en décidant que lors de la constitution de celle-ci, serait toujours sousentendue une stipulation (= promesse) de restitution au profit de la femme. Quatre points sont l'objet d'une réglementation minutieuse : a) Quant aux cas de restitution, le mari ne garde en aucun cas la dot, quelle que soit la cause de la dissolution du mariage ; lui-mASme ou ses héritiers devront toujours opérer la restitution ; b) Quant au moment de la restitution, Justinien distingue entre les immeubles qui devront AStre rendus de suite et les meubles pour lesquels le mari bénéficie du délai d'un an ; c) Quant au montant de la dot, le mari jouira toujours du bénéfice de compétence, c'est-A -dire qu'il sera condamné dans la mesure de ses possibilités, in id quod facere potest (1) ; d) Quant aux sûretés enfin, Justinien donne A  la femme, sur les immeubles dotaux comme sur les biens du mari, une hypothèque légale prenant date au jour du mariage. Mais dans une nouvelle constitution de 531, la femme fut considérée comme une créancière hypothécaire prilégiée prenant rang avant tout autre créancier du mari, mASme un créancier antérieur au mariage ! C'était lA  une mesure trop radicale, propre A  ruiner non seulement le crédit du mari mais mASme celui d'un futur mari donc de tous les hommes puisque tout homme est un mari en puissance ! Aussi cette date de la naissance de l'hypothèque fut-elle reportée dans la pratique de notre ancien droit, puis dans notre droit moderne, au jour mASme du mariage, comme dans la constitution de Justinien de 530.
La protection de la femme contre les abus éventuels du mari était également assurée, en dehors de 1 inaliénabilité dotale, par deux autres mesures qui devaient elles aussi influencer fortement notre ancien droit franA§ais : l'interdiction velléienne et l'interdiction des donations entre époux.
Le sénatus-consulte veaéien interdit A  la femme d'intercéder pour son mari ou pour autrui ; intercéder, c'est-A -dire s'engager A  côté de quelqu'un ; ainsi la femme intercède lorsqu'elle se porte caution de son mari, ou qu'elle accepte la constitution sur ses propres biens (1) d'une hypothèque garantissant une dette de son mari. Toute caution pouvait AStre en effet obligée d'acquitter en totalité la dette du débiteur principal, en cas d'insolvabilité de ce dernier. Le sénatus-consulte velléien voulait donc éter qu'une femme, connaissant mal le droit, ne se trouve obligée un jour de payer A  la place de son mari ou d'un ami l'intégralité de la somme dont elle s'était portée garant.
Dès la fin de la République, on sentit le besoin de protéger chaque époux contre toute faiblesse A  l'égard de son conjoint, susceptible de le porter A  consentir des libéralités envers celui-ci et A  s'appauvrir ainsi sans contrepartie, si par la suite le divorce était prononcé. Les donations entre époux furent donc interdites mais seulement dans la mesure où elles avaient pour conséquence un réel appauvrissement de l'un d'eux au profit de son conjoint. Cette réglementation était par certains aspects un peu trop sévère, aussi une oratio de Caracalla (en 206) décida que toute libéralité ainsi effectuée serait définitivement consolidée A  la mort de son auteur, sauf le cas où ce dernier serait revenu, avant sa mort, sur son intention première. Autrement dit ' et c'est ce que prévoit expressément le droit du Bas-Empire ' toute libéralité entre époux est valable, mais soumise A  révocation : cette solution fut adoptée par le droit franA§ais qui pose en principe que la donation entre époux peut toujours AStre révoquée (A  la différence de celle faite par contrat de mariage).
2) Les rapports entre parents et enfants. ' Dans l'antique droit romain, le paterfamilias pouvait mettre A  mort son enfant, en disposer A  son gré, le réclamer comme une chose ; seul, il pouvait posséder un patrimoine ; le fils de famille, tant que son père était en e et tant qu'il ne l'avait pas émancipé, ne pouvait valablement faire aucun acte juridique. Ces droits exorbitants du père s'atténuent profondément au cours du Haut et du Bas-Empire sans pourtant disparaitre totalement dans le droit de Justinien que nous allons étudier rapidement.
L'ancien - droit de e et de mort - (ha tae necisque) du père sur ses enfants a fait place A  un simple droit de correction. Encore est-il précisé que le chef de famille ne pourrait plus lui-mASme infliger de graves chatiments corporels : il devrait, au cas où il les jugerait nécessaires, s'adresser au gouverneur de la pronce ou au préfet de la lle. Tout père qui tuerait son enfant est passible de la peine de mort.
Par ailleurs, réagissant contre certaines pratiques du Bas-Empire (dues A  l'extrASme misère qui séssait alors), Justinien marque son hostilité A  l'égard de l'exposition des nouveau-nés : il assimile au meurtre le fait d'abandonner un nouveau-né dans un heu public. Il interdit également A  ceux qui les ont recueillis de les maintenir en sertude ; remaniant une constitution de Constantin, il permet seulement A  l'acquéreur d'un nouveau-né abandonné ou vendu par son père de le garder A  son serce jusqu'A  ce que le vendeur ou un tiers quelconque ait remboursé le prix. Justinien maintient enfin la prohibition absolue de vendre ou de donner en gage des enfants plus agés.
L'incapacité patrimoniale du fils de famille fut fortement battue en brèche pendant le Haut-Empire et plus encore pendant le Bas-Empire. On autorisa le fils de famille A  posséder un - pécule profectice -, capital fourni par le père, dont ce dernier reste propriétaire théorique ; mais pratiquement, le pécule ainsi confié A  un fils de famille reste toujours entre ses mains et il est très rare que son père le reprenne, mASme lorsqu'il émancipe son enfant. Auguste permit aussi aux soldats qui se trouvaient encore sous la puissance paternelle de disposer A  cause de mort des biens acquis pendant leur serce : ce pecuiium castrense (acquis dans les camps, castra) s'étendit considérablement par la suite et comprit non seulement les biens acquis pendant le serce (solde, butin, récompenses diverses), mais aussi les legs ou les donations reA§us par les soldats, de leurs comnons d'armes, ou encore les objets ou sommes donnés par des parents ou amis lors de l'entrée dans l'armée. Organisés militairement, les fonctionnaires du Bas-Empire furent assimilés aux soldats en ce qui concerne leur traitement qui constitua un pecuiium quasi-castrense. Enfin, une importante constitution de Justinien donna aux enfants la libre disposition de toutes les libéralités qui leur étaient faites, ainsi que de tout ce qu'ils acquéraient par leur travail personnel. Mais les fils de famille ne pouvaient disposer par testament de cette dernière catégorie de biens : ces derniers vestiges de la toute-puissance paternelle devaient disparaitre progressivement au cours des siècles et ne sont pas connus de nos codes modernes qui ont également réduit le droit de correction paternelle.


Il résulte de ce qui ent d'AStre exposé que, mASme dans le droit de Justinien, les fils de famille ne jouissent pas de la totalité de leurs droits patrimoniaux, tant que leur paterfamilias est vant : cette incapacité permanente explique la vogue d'une institution déjA  connue de l'ancien droit romain, l'émancipation, qui libère le fils de la puissance paternelle. Autrefois soumise A  un cérémonial compliqué, l'émancipation consiste sous Justinien en une simple déclaration faite par le paterfamilias devant le juge. Dana certaines hypothèses, cette émancipation est mASme obligatoire : le père peut y AStre contraint par le magistrat lorsqu'il maltraite son fils ou l'a puni lui-mASme. L'ancien droit franA§ais usa amplement de cette émancipation, dans les régions du midi où la puissance paternelle était, comme en droit romain, perpétuelle. Dans le Code cil, la puissance paternelle fut limitée dans le temps, seuls y furent soumis les enfants de moins de 21 ans : l'émancipation fut donc conservée pour permettre aux mineurs d'accomplir des actes d'administration (1).
Au cas où le père de famille mourait avant que ses enfants soient en age d'administrer eux-mASmes leur patrimoine, la puissance paternelle était remplacée par la tutelle, institution qui a survécu jusqu'A  nos jours. La tutelle - légitime - est déférée aux parents les plus proches ; mais elle peut AStre remplacée par la tutelle - testamentaire -, où le tuteur est désigné par le paterfamilias dans son testament. Au cas où ne sont organisées ni la tutelle légitime ni la tutelle testamentaire, un magistrat peut désigner un tuteur pris parmi les parents ou amis du paterfamilias défunt : c'est la tutelle honoraire (ou - atiïicnne -, du nom de la loi Atilia qui créa cette nouvelle sorte de tutelle au IIe siècle av. J.-C). Tant que le pupille est infans, jusqu'A  7 ans, il est totalement incapable et son tuteur le représente dans tous les actes de sa e juridique. A partir de 7 ans, le tuteur peut encore représenter le pupille, mais ce dernier peut agir lui-mASme, avec Yauctoritas de son tuteur : l'intervention du tuteur doit AStre faite durant l'acte mASme qu'elle se, ni avant ni après, et sans condition, par le tuteur en personne, et ne peut concerner une affaire intéressant le tuteur lui-mASme. Pour sauvegarder le patrimoine du pupille, le tuteur est tenu, A  son entrée en fonctions, de dresser un inventaire du patrimoine du pupille ; dans l'exercice de ses fonctions, le tuteur ne peut accomplir aucune donation grace aux biens de son pupille ; il lui est interdit d'aliéner d'aucune faA§on (mASme par constitution de gage) les immeubles et les meubles précieux du pupille. Notre Code cil, recueillant les diverses notions romaines progressivement transformées dans l'ancien droit franA§ais, a conservé la tutelle pour les enfants de moins de 21 ans, en admettant l'émancipation des mineurs A  partir de l'age de 18 ans ; il n'a pas retenu la distinction romaine entre les enfants de moins et de plus de 7 ans et ignore les actes passés par le mineur lui-mASme avec Yauctoritas de son tuteur ; le tuteur représente désormais son pupille pour tous ses actes.
3) Les successions. ' Sous la royauté et dans les premiers siècles de la République romaine, l'héritier était avant tout le continuateur du culte familial ; s'il recevait le patrimoine de son paterfamilias, c'était pour lui permettre d'assurer la perpétuité de ce culte, et la succession patrimoniale était pour ainsi dire l'accessoire de cette succession de nature religieuse et familiale. Au cours des siècles, cette idée première disparut, et l'hérédité est devenue essentiellement une valeur pécuniaire : l'héritier est, au Bas-Empire, avant tout le bénéficiaire de la fortune du défunt, qu'il peut recevoir soit en vertu d'un testament, soit en vertu de la dévolution successorale prévue par la loi.
a) Les successions testamentaires. ' Des notions anciennes, il est resté que l'essentiel du testament est encore, A  l'époque de Justinien, l'institution d'un ou de plusieurs héritiers. Ceux-ci n'ont plus que la charge morale d'entretenir la tombe du défunt, mais ils ont vocation A  recueillir la totalité ou une quote-part du patrimoine. Tout testament qui ne mentionnerait pas l'institution d'héritier serait nul, mais peu importe la forme ; alors qu'autrefois il fallait employer une formule déterminée, on admet, dans le dernier état du droit romain, toute expression de la volonté testamentaire clairement notifiée. Mais l'institution d'héritier doit porter sur l'ensemble du patrimoine : il ne peut y avoir concours d'un héritier testamentaire avec un héritier ab intestat, et le testateur ne peut limiter l'institution A  une chose déterminée. De mASme l'héritier doit AStre institué pour toujours : semel hères, semper hères (1).
Si le principe de l'institution d'héritier est resté intangible, on a admis des tempéraments A  la règle ancienne qui voulait que l'héritier soit vant et déterminé au moment de la confection du testament. C'est ainsi qu'il est possible, A  l'époque de Justinien, d'instituer des enfants ou des descendants du testateur nés après sa propre mort (les posthumes), de mASme que des collectités (cités ou personnes morales) et des héritiers indéterminés : cette faculté permettait notamment de transmettre sa fortune A  des pauvres ou A  des captifs, l'héritage étant alors recueilli par l'hospice du lieu ou l'évASque du diocèse, qui se chargeaient de répartir le patrimoine affecté A  cet usage.
De mASme, la pratique des substitutions dent courante. Le testateur peut alors instituer plusieurs héritiers, non pas simultanément, mais l'un A  défaut de l'autre : A  côté de l'institution, il fait une ou plusieurs substitutions. Au décès du testateur, la succession sera offerte A  l'héritier institué ; s'il ne peut ou ne veut l'accepter, on l'offrira A  celui qui a été désigné en seconde ligne, au substitué ; A  défaut de celui-ci on appellera l'héritier désigné en troisième ligne et ainsi de suite. En multipliant les substitutions, le testateur diminue ses chances de mourir intestat.
Il pourrait sembler, d'après ce qui ent d'AStre dit (possibilité d'instituer des personnes incertaines, pratique des substitutions), que le droit romain de l'Empire se soit efforcé de libérer le paterfamilias de toute entrave lors de la confection de son testament. En réalité, il n'en est rien, et la volonté du testateur est limitée par des bornes très précises n'existant pas dans l'ancien droit romain. Notamment, sous Jnstinien, il ne peut priver de toute succession ceux que les liens familiaux y appellent normalement : les descendants ne sont- exhérédés- que s'il existe de justes motifs d'exhérédation, précisés par la loi. Es ont droit, au minimum, A  la - légitime - : un tiers de leur part ab intestat si le testateur avait quatre enfants ou moins, la moitié s'il en avait plus. Si le testament ne respecte pas le droit des descendants, ceux-ci peuvent intenter une action en justice pour se faire attribuer la part - légitime - telle qu'elle a été déterminée par la loi. Cette - légitime - s'est fondue dans notre ancien droit avec la notion de - réserve- comme dans les pays de droit coutumier ; notre Code cil connait encore cette a réserve -, fraction de l'ensemble des biens dont on ne peut disposer, soit par testament, soit par donation, en dépouillant les descendants et les ascendants.
Outre l'institution d'héritiers et les exhérédations, le testament peut mentionner des affranchissements d'esclaves, des désignations de tuteurs et surtout des dispositions A  titre particulier concernant certains biens seulement : les legs. Le testateur peut faire des libéralités précises A  des indidus (légataires) qui ne seront pas, comme le sont les héritiers, les continuateurs de sa personne et qui ne seront tenns ni de ses dettes ni de ses obligations religieuses. Les legs pouvaient présenter de sérieux dangers pour les héritiers, un testateur distribuant la quasi-totalité de sa fortune A  des légataires et ne laissant A  son héritier qu'un titre sans profit. C'est pourquoi les legs furent sévèrement réglementés : A  l'époque de Justinien, si les legs dont un héritier était grevé dépassaient les trois quarts de ce pourquoi il était institué, ils étaient réduits de plein droit an moment du décès, proportionnellement A  leur importance.
Pour préserver le respect de la volonté du testateur et éter toute supercherie portant atteinte A  celle-ci, le droit romain a imposé des formes précises A  la rédaction du testament. Le testateur a le choix entre un testament solennel, proclamé devant sept témoins ou simplement scellé par eux, un testament olographe tout entier écrit de la main du testateur, et un testament dit - public -, enregistré et déposé dans des archives officielles. Ces pratiques devaient AStre suies par notre ancien droit franA§ais et AStre conservées, avec quelques modifications, jusque dans notre droit moderne.
b) Les successions a ab intestat -. ' La succession est déférée ab intestat quand un citoyen capable d'avoir un patrimoine (1) meurt sans héritier testamentaire. Les héritiers appelés sont alors les parents du défunt, les membres de sa famille ; la notion mASme de parenté qui fonde leur droit successoral a varié au cours du droit romain et Justinien a fait triompher, sur la notion de parenté basée sur la puissance, celle de parenté selon la nature fondée sur les liens du sang. Et c'est cette dernière que nous connaissons encore, bien que les ordres d'héritiers prévus par les lois de Justinien aient été légèrement modifiés.
Le système de la Novelle 118 de Justinien a pour assiette la dision des héritiers en quatre classes.
La première classe, celle des descendants, comprend tous les enfants et leurs descendants, émancipés ou non, légitimes ou légitimés, en ligne masculine ou féminine. Ils sont appelés par souche, sans condition de degré, mais avec exclusion dans chaque souche du plus éloigné par le plus proche. Ainsi un paterfamilias a eu deux enfants : A et B. B est mort avant son père, laissant deux enfants : C et D. A aura droit A  la moitié de la succession. C et D recevront chacun le quart de la succession.
En second lieu, A  défaut d'héritiers de la première classe, les frères et sœurs germains et les enfants de frères et sœurs germains (2). Lorsqu'il n'y a que des ascendants, la succession est attribuée au plus proche en degré sans distinction de ligne, la mère excluant par exemple le grand-père et la grand-mère paternels ; mais, s'il y en a plusieurs du mASme degré, elle est partagée entre eux par lignes et ensuite par tAStes. Lorsqu'il n'y a que des frères et sœurs, le partage a lieu par tAStes. Lorsqu'il y a A  la fois des frères et sœurs et des ascendants, le partage a lieu entre eux tous par tAStes. Enfin, lorsqu'il y a en outre des enfants de frères et sœurs, ils prennent par souches la part de leurs auteurs en concours avec les autres appelés de la seconde classe.
S'il n'existe aucun héritier de la première ni de la seconde classe, ennent les frères et sœurs consanguins et utérins et leurs descendants au premier degré.
La quatrième classe comprend les autres parents collatéraux, sans distinction entre germains, utérins et consanguins, le plus proche excluant le plus éloigné, tous ceux se trouvant au mASme degré prenant une part égale. Il est probable que le droit successoral était limité au sixième ou au septième degré.
S'il n'existait aucun parent prévu dans ces quatre classes d'héritiers, la succession pouvait AStre attribuée A  l'époux survant, A  la corporation A  laquelle appartenait le défunt et enfin au fisc.
3. La dissolution des liens familiaux. ' Jusqu'au Bas-Empire, la dissolution des liens du mariage était facile et fréquente : non seulement la mort, mais la captité de l'un des époux et surtout leur simple désir de se séparer suppriment les liens conjugaux, devenus si fragiles que l'on n'admettait mASme pas que l'un des époux puisse AStre retenu, malgré lui, dans les obligations du mariage : toute restriction conventionnelle A  la liberté de divorcer était considérée comme nulle !
Sous l'influence du christianisme, les empereurs vont s'efforcer de limiter les cas de dissolution du mariage : c'est ainsi que l'absence du mari, captif ou non, laisse subsister le mariage, sauf si l'époux reste cinq ans sans donner de ses nouvelles ; alors il est présumé décédé et l'union est rompue.
Mais la lutte la plus sérieuse que les empereurs chrétiens ont menée pour assurer l'intangibilité du lien conjugal est celle contre la pratique du divorce qui, jusque-lA , n'était pratiquement pas réglementé. Il suffisait pour dissoudre le mariage que la volonté de divorce soit incontesle et que la séparation des époux soit effective : aucune condition de forme ou de fond ne venait limiter la volonté de l'époux qui voulait divorcer.
Au cours du Bas-Empire, une transformation complète va s'opérer dans les conditions de validité du divorce : les empereurs Théodose et Valentinien décidèrent en 449 que, bien qu'un mariage valable puisse AStre contracté par le simple consentement des intéressés, il ne pouvait AStre dissous que par l'envoi d'une lettre de répudiation.
Cette formalité aurait été en elle-mASme un frein bien peu efficace, si les empereurs n'avaient fixé des motifs légaux de répudiation ; A  défaut d'existence de l'un de ces motifs, la loi édictait des pénalités contre celui qui répudiait son conjoint. Les premières mesures de ce genre furent prises par Constantin dans une constitution de 331 selon laquelle sont considérés comme valables les cas suivants : lorsque le mari a commis un meurtre, pratiqué des empoisonnements, olé des sépultures ou s'est rendu coupable de complots politiques ou d'attentats contre l'empereur ; de son côté, le mari peut renvoyer sa femme lorsqu'elle est adultère, empoisonneuse ou entremetteuse. En dehors de ces hypothèses, le divorce de la femme est puni de la perte de la dot et de la donation faite par le mari au moment du mariage, ainsi que de la déportation dans une ile ; celui du mari, de l'obligation de rendre toute la dot et de l'interdiction de se remarier.
Les règles relatives au divorce furent plusieurs fois remaniées au cours du Bas-Empire et finalement Justinien, dans sa Novelle 22, distingue quatre espèces de divorce ;
a) Le divorce par consentement mutuel des deux époux reste entièrement libre. Quelques années plus tard, dans une nouvelle constitution de 542, Justi-nien devait abolir le divorce par consentement mutuel, mais cette mesure, contraire aux habitudes de l'époque, fut abrogée par son successeur Justin II en 566.
b) La répudiation pour juste cause est provoquée par la faute de l'un des partis et entraine des peines plus ou moins graves contre l'époux fautif. Parmi ces motifs légitimes, Justinien devait ranger entre autres, par la suite (en 542) : l'adultère de la femme (juste cause pour le mari) et l'entretien d'une concubine au domicile conjugal (juste cause pour la femme). Ces deux causes devaient se retrouver dans le Code cil rédigé par Napoléon.
c) Le divorce - de bonne grace - est un divorce licite non impule A  la faute de l'un des époux. C'est ainsi qu'est autorisé le divorce au cas où l'un des époux fait le vœu de chasteté, entre en religion, ou encore dans le cas de folie de l'un des époux, ou lorsqu'on croit de bonne foi que l'autre époux est mort en cours de captité (plus de cinq ans sans nouvelles).


d) La répudiation sans juste cause est le divorce injustifié et constitue une faute grave de la part de celui qui abandonne sans raison son conjoint : il est alors puni de peines pécuniaires très lourdes.
Cette lutte contre le divorce n'a pas fait disparaitre l'institution elle-mASme, au temps des empereurs chrétiens. Après eux, l'influence du christianisme supprimera totalement le divorce, n'autorisant que la séparation de corps : la e commune est rompue mais le devoir de fidélité subsiste interdisant tout remariage ultérieur. Le divorce réapparaitra sous la Révolution FranA§aise, disparaitra A  nouveau de France de 1816 A  1884. Mais en 1884, le législateur franA§ais n'a admis que des causes déterminées de divorce (adultère ; condamnation de l'un des époux A  des peines afflictives et infamantes ; excès, séces et injures graves) mais n'a pas reconnu le divorce par consentement mutuel.
4. Le coneubinat. ' De nos jours, le concubinat se distingue nettement du mariage : en effet, tout mariage doit AStre célébré officiellement devant l'officier d'état-cil (selon le droit cil) ou devant le curé de la paroisse de l'un des deux époux (selon le droit canonique). Ceux qui vent maritalement sans avoir respecté l'exigence de l'une ou l'autre de ces formalités sont considérés comme concubins aux yeux du droit cil ou du droit canonique. Dans le droit romain, il en va tout autrement, puisqu'aucune formalité ne marque solennellement l'entrée dans la e conjugale.
Le concubinat est donc une union de fait existant entre un homme et une femme vant ensemble sans vouloir AStre unis par les liens du mariage ou sans que les conditions d'un mariage valide soient réunies dans la personne de l'un et de l'autre époux. Le concubinat était extrASmement fréquent sous l'Empire du droit classique ; Justinien, en supprimant la plupart des empASchements de mariage résultant de la différence de condition sociale, a fait disparaitre une partie du domaine d'application du concubinat. Désormais, on peut dire que le concubinat ne se distingue du mariage que par la volonté des intéressés : c'est une union durable, sans honor matrimonii.
Sous le Bas-Empire, on soumet le concubinat aux mASmes conditions de validité que le mariage : on ne peut avoir simultanément deux concubines, ou une épouse et une concubine ; la concubine doit avoir atteint l'age de douze ans et ne pas AStre parente ou alliée du concubin A  un degré prohibé pour le mariage.
Ainsi, se distinguent sous Justinien, deux formes assez distinctes de concubinat : le concubinat licite, qui est somme toute une forme inférieure de mariage ; il sera aboli en Orient au ixe siècle, en Occident au xiïe siècle, mais est réapparu de nos jours pour désigner la situation de ceux qui n'accomplissent pas les formalités du mariage (1) ; le concubinat illicite, qui est sanctionné judiciairement, comme celui de l'homme marié qui entretient une concubine (le divorce est alors prononcé A  ses torts et dépens).

B) Le droit des obligations
Au cours d'une longue évolution dont les fruits sont recueillis dans le Digeste de Justinien, les Romains sont arrivés A  dégager progressivement la notion abstraite d'obligation, notion qui a profondément marqué notre droit moderne. Dans le dernier état du droit romain connu de nos jours, l'obligation est un rapport de droit éli temporairement entre deux personnes dont l'une (le débiteur) est tenue de fournir A  l'autre (le créancier) une prestation susceptible d'AStre évaluée en argent.
De cette définition, découlent les caractères dis-tinctifs de l'obligation, qu'ont nettement dégagés les juristes romains. C'est d'abord un droit contre une personne, le droit de lui demander l'accomplis sèment d'un acte dépendant de sa volonté. L'obligation a donc pour effet de restreindre la liberté d'agir du débiteur, restriction qui ne porte d'ailleurs aucune atteinte A  la liberté personnelle du débiteur, au contraire de la puissance paternelle. Le débiteur reste libre : le créancier ne peut le forcer de sa propre autorité A  exécuter ; il doit réclamer l'intervention du magistrat en exerA§ant une action en justice.
C'est par ailleurs un droit temporaire : le débiteur doit pouvoir se libérer de l'obligation en l'accomplissant. Et mASme dans les cas où l'obligation élit un rapport d'une durée indéterminée, comme dans le contrat de mandat ou de société, ce caractère temporaire subsiste ; le mandataire a la faculté de renoncer au mandat, l'associé de se retirer de la société.
Enfin, la prestation qui forme l'objet de l'obligation doit en principe avoir une valeur pécuniaire. MASme s'il s'agit d'un intérASt moral, cette prestation doit pouvoir AStre évaluée en argent : si, par exemple une personne est injuriée, le dommage moral causé par cette injure sera apprécié par le juge qui condamnera le coupable A  une prestation chiffrée en argent.
Il résulte des caractères qui ennent d'AStre indiqués que les parties jouissent, en matière d'obligations, d'une latitude beaucoup plus grande que pour les droits de famille (notre A§ 1) ou pour les droits réels (notre A§ 3) : la volonté des parties y a été de bonne heure prépondérante. Aussi, la notion d'obligation a-t-elle acquis une souplesse exceptionnelle : elle se prASte aux exigences les plus variées de la e sociale. Les Romains en ont fait un instrument si bien approprié au commerce juridique qu'il rend aujourd'hui les mASmes serces qu'autrefois et que, si on l'a parfois amélioré, on n'a rien trouvé de mieux pour le remplacer.
contrats, que la conclusion de l'accord entre les parties : contrat et convention se confondent alors. Au temps de Justinien, selon la forme qui fondait la source de l'obligation, les juristes distinguaient donc trois grandes sortes de contrats : les contrats solennels, les contrats réels, les contrats consensuels.
1) Les contrats solennels. ' Certains contrats exigeaient la prononciation de paroles solennelles ou la rédaction d'un écrit : sans ces formalités, ils étaient inexistants. Parmi les contrats se formant par la prononciation de paroles solennelles, la stipulation était le plus important. C'était en droit romain, la forme régulièrement employée pour donner force juridique A  toute espèce de convention faite en vue de créer une obligation. Elle consistait, jusqu'au Bas-Empire, en une interrogation suie d'une réponse concordante (1), en termes solennels.
Sous Justinien, le principe est encore gardé de l'interrogation et de la réponse, mais les termes sont laissés au choix des parties et, sous l'influence grecque, la convention orale est constatée ensuite par écrit ; la prononciation de paroles solennelles, qui avait joué un si grand rôle dans la formation des actes juridiques anciens, n'est plus guère qu'un souvenir et l'écriture prend la place de la parole, comme en droit moderne.
Les Romains connaissaient d'ailleurs depuis longtemps la valeur obligatoire de l'écrit : dès les premiers siècles de la Cité romaine, l'inscription d'une dette sur le livre de comptes du père de famille (si cette inscription était faite du consentement de l'intéressé) entrainait une obligation de droit strict pour le débiteur. Cette habitude fut peu A  peu délaissée par les particuliers dans leurs rapports personnels ; l'usage de ce contrat litteris fut cependant conservé dans la pratique bancaire. Les livres des banquiers régulièrement tenus faisaient foi et pouvaient AStre produits en justice chaque fois que les clients l'exigeaient.
Gaius rapporte que les étrangers ne pouvaient en principe, s'obliger par l'inscription sur le livre de comptes d'un paterfamilias romain ; il ajoute cependant qu'ils pouvaient contracter par écrit ' litteris ' selon des procédés employés chez les Grecs qui les avaient sans doute empruntés au droit de l'Orient. Ces procédés furent par la suite adoptés par le droit romain qui leur conserva leur nom grec : chirographe et syngrapha. Le chirographe est un écrit qui émane du débiteur seul ; la syngraplux au contraire, est revAStue du sceau des deux parties et remise par elles A  un homme de confiance qui en aura la garde.
2) Les contrats réels. ' Le droit ancien, sous la République, n'avait connu qu'un seul contrat qui se formait par la remise de la chose (res, d'où 8on nom, - réel -) : le mutuum. Le développement des affaires amena la reconnaissance d'autres contrats réels, respectivement nommés commodat, dépôt, gage, qui sont scrupuleusement analysés dans l'œuvré de Justinien.
Le mutuum ou prASt de consommation est un contrat par lequel une personne, appelée prASteur, transfère gratuitement la propriété d'une somme d'argent ou d'une certaine quantité de denrées, A  une autre personne appelée emprunteur, qui s'oblige A  lui rendre, A  une époque convenue, une quantité équivalente de choses de mASme qualité. L'un des inconvénients de ce contrat était l'absence d'intérASts : pour y remédier, on adjoignait en pratique au contrat réel du mutuum une stipulation spécifiant le versement d'intérASts dont le taux maximum était fixé par la loi (12 % par an).
Le commodat est un contrat par lequel une personne, appelée commodant, remet gratuitement A  une autre personne, le commodataire, une chose pour s'en serr, A  charge de la rendre au bout d'un certain temps. Le commodant est tenu d'indemniser le commodataire de toutes les dépenses faites pour la conservation de la chose (par exemple, les frais de maladie entrainés par un animal prASté). Les dépenses que comporte l'usage normal de la chose, tels les frais de nourriture, restent A  la charge du commodataire.
Le dépôt ressemble au commodat puisque c'est un contrat par lequel une personne ' le déposant ' confie une chose mobilière A  une autre personne ' le dépositaire ' qui doit la garder gratuitement et la remettre A  la première demande du déposant. Mais si le dépositaire doit garder la chose, il ne peut, au contraire du'commodataire, s'en serr : sinon, il commet Un vérile vol- d'usage- sanctionné en justice. Conséquence de cette obligation négative imposée au dépositaire, c'est le déposant qui est tenu de l'indemniser des dépenses qu'il doit faire (par exemple les frais de nourriture d'un animal confié en dépôt). Les dépôts peuvent AStre de types fort différents, en droit romain comme en droit moderne ; c'est ainsi que l'on distingue du dépôt ordinaire : le dépôt nécessaire, qui a. lieu en cas de tumulte, incendie, ruine ou naufrage (le dépositaire, qui n'a pas été choisi par le déposant, est tenu plus rigoureusement qu'un dépositaire habituel) ; le. dépôt séquestre, lorsque plusieurs personnes s'entendent pour confier A  un tiers un objet A  charge de le conserver et de le rendre A  l'une d'entre elles sous une condition déterminée (par exemple A  l'issue du procès engagé sur l'objet en question).
Dans le gage, une personne remet une chose A  une autre personne (créancier gagiste), non pour s'en_ serr, mais pour garantir le recouvrement d'une créance, A  charge de Ta rendre quand la créance sera éteinte. Celui qui constitue le gage est tenu d'indemniser le créancier des dépenses nécessaires A  la conservation du gage. Le créancier est lui-mASme obligé de rendre non seulement lA  chose, mais les fruits de cette chose ; jusqu'A  la restitution, il conserve le gage avec le mASme soin qu'en prendrait un bon père de famille.
3) Les contrats consensuels. ' La consécration, par le droit cil de la fin de la République, des quatre contrats consensuels ' vente, louage, mandat, société ' est le point de départ d'une phase nouvelle de la législation romaine. Ici, le simple accord des volontés (nudus consensus, consentement - nu -, sans forme ni remise d'une res marquant le point de départ de l'obligation juridique) est obU-gatoire.
La vente est un contrat par lequel l'une des parties (le vendeur) s'oblige A  procurer la possession paisible et durable d'une chose A  l'autre partie (l'acheteur) qui s'oblige A  lui payer un prix en argent. La vente romaine est donc essentiellement un échange de promesses, mais non une aliénation ; le contrat lui-mASme est générateur d'une obligation, l'obligation de faire acquérir la chose A  l'acheteur, mais un second acte juridique ' la- tradition-, remise officielle de la chose 'sera nécessaire pour réaliser cette acquisition.
Le louage présente en droit romain un domaine d'application beaucoup plus vaste que celui habituellement évoqué par le langage moderne : c'est un contrat par lequel une personne promet A  une autre, moyennant une redevance ordinairement fixée en argent, soit la jouissance d'une chose, soit ses serces, soit l'exécution d'un ouvrage. Le louage de choses, locatio rei, correspond très exactement A  la notion actuelle de louage : c'est l'acte par lequel le propriétaire d'une chose, meuble ou immeuble, ou celui qui en a la possession, s'engage A  en fournir la jouissance A  une personne qui lui promet en retour une redevance. Cette redevance consiste le plus souvent en argent (notre - loyer - moderne) mais peut aussi AStre fourme en nature (livraison de fruits produits par la terre louée : notre a métayage - moderne).
Quant au louage ayant pour objet le travail humain, le droit romain en distingue deux variétés : la locatio operarum et la locatio operis faciendi. Entre ces deux catégories, le critérium consiste essentiellement dans le point de savoir si le contrat a pour objet le travail, abstraction faite de son résultat (tant de journées de manœuvre, par exemple) ou au contraire le résultat indépendamment du travail fourni (construction d'une maison, par exemple). Au premier cas, il y a locatio operarum ' louage de serces : l'ouvrier - loue son travail - au capitaliste ou A  l'industriel qui l'emploie, c'est le contrat de travail moderne (1).
Dans le second cas, il y a localio operis faciendi, - louage d'ouvrage -, et la somme A  payer, au lieu d'AStre proportionnée A  la durée des serces, est fixée A  forfait.
Le mandat est également un contrat très courant dans la pratique quotidienne : une personne charge une autre ' généralement un ami ou tout au moins une personne de confiance ' de lui rendre gratuitement un serce. Sous l'Empire romain, le mandat peut AStre général ou spécial. Par un mandat général, une personne présente ou absente peut confier A  une autre la conduite de toutes les opérations juridiques concernant son patrimoine ou une partie de son patrimoine. Le mandat spécial consiste ordinairement en un acte relatif A  l'administration du patrimoine (acte juridique : mandat de vendre, d'acheter, de payer ; ou acte de procédure : mandat ad litem, pour conduire un procès). Le mandat est, par nature, un serce gratuit : l'obligeance d'un ami ne peut donner lieu A  un salaire, comme dans le louage de serces. Mais on peut promettre des a honoraires -





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