Le concept. La pensée et le langage, mASme les plus courants, usent constamment de concepts (Dégriffé). Lorsque je dis - un pommier-, je fais appel non pas A  la représentation, dans l'esprit, d'un pommier déterminé ayant telle forme et portant tels fruits, mais A  celle d'un pommier quelconque, réunissant les caractères communs, A  tous les pommiers : c'est un concept. Le concept correspond donc A  un certain degré d'abstraction; ce degré rie selon que le concept est plus ou moins général : ainsi au-dessus du concept de pommier, on trouve celui d'arbre fruitier, puis, plus général encore celui d'arbre, puis celui de végétal.
Le droit, du fait qu'il pose des règles abstraites, a nécessairement recours A  des concepts : les uns sont vulgaires : concept d'animal (C.O. art. 56), de forASt (Constitution fédérale art. 24); les autres sont proprement juridiques et sont souvent appelés - notions - : notions de responsabilité, de contrat, de souveraineté (voir NA° 162). Ceux-ci, comme les autres, se superposent selon une échelle de généralité croissante : vente de bétail, vente, contrat, acte juridique.
Dans la règle de droit, les concepts forment l'armature non seulement de l'énoncé des faits juridiques, mais encore du dispositif. Ainsi prenons la règle dite de l'enrichissement illégitime (art. 62 C.O.) : - Celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens d'autrui, est tenu A  restitution. - Les faits juridiques de cette disposition font appel aux concepts suints : cause ' légitimité ' enrichissement ' dépens (préjudice) d'autrui. Le dispositif emploie le concept de restitution. Il faut ajouter que l'obligation qui rattache le dispositif aux faits juridiques et qui est ici énoncée par les mots - est tenu- constitue elle-mASme un concept juridique.
Le eonceptualisme. Les concepts sont les instruments par lesquels le droit a prise sur la réalité *. Les relations que le droit élit entre eux constituent le système juridique.
Il en est d'indispensables sans lesquels on ne saurait concevoir aucune organisation juridique, mASme la plus primitive : celui d'auteur d'un acte, celui de jugement. Il en est d'autres qui sont l'aboutissement d'une élaboration plus affinée du droit et qui constituent les pièces du mécanisme intellectuel que le droit met en jeu : tels ceux de transfert d'une créance, de domicile, d'ordre public, de capital et de revenu, de neutralité internationale. Le droit positif peut forger librement les concepts nécessaires A  sa technique, quitte A  donner A  des termes courants un sens spécial; il est alors prudent de les définir, ainsi que l'a fait l'art. 110 C.P.S.
Il faut ajouter ' et ceci n'est pas pour simplifier le maniement du droit ' que parfois les concepts changent de signification suint qu'ils s'incorporent A  telle ou telle branche du droit : ce sont des concepts-protées. Ainsi la notion de domicile n'est pas la mASme en droit civil, en droit de poursuite, en droit public (exercice du droit de vote), en droit pénal (violation de domicile), etc. La majorité et la minorité ne sont pas identiques en droit civil et en droit pénal '.
Cette tendance du droit A  régir les faits par l'intermédiaire de concepts élaborés a reA§u le nom de eonceptualisme !.
Les constructions juridiques. Les constructions juridiques sont une méthode de raisonnement qui s'efforce d'atteindre la vérité juridique ' c'est-A -dire de trouver la règle de droit saisissant une réalité donnée ' A  l'aide d'un mécanisme essentiellement intellectuel et généralisa-teur, par conséquent A  l'aide des concepts. Le mot de t construction - fait métaphore pour exprimer l'idée d'une activité de l'esprit qui rassemble des éléments isolés en un tout cohérent et sle.
Si nous avons ainsi caractérisé l'ensemble des procédés auxquels on appose couramment l'étiquette de - construction -, il faut reconnaitre, avec plusieurs auteurs, que la matière est encore - trouble -3 et que, lorsqu'on veut serrer de près la signification du terme, on se heurte A  des acceptions assez différentes. Observons d'abord qu'il ne s'agit pas ici du - construit -, notion beaucoup plus large que Gény oppose au - donné - (voir NA° 288), ni des - règles constructives - de Duguit. Puis essayons de fixer les trois sens principaux que nous croyons pouvoir discerner.

La construction dans l'application du droit. Une

première conception de la construction juridique prend pour point de départ un cas concret qu'il s'agit de plier A  un concept et de - subsumer - A  une règle 1. Construire, c'est alors ramener les éléments caractéristiques du cas concret aux notions abstraites incluses dans la règle ou dans l'institution juridique 2 : c'est, en somme, faire aboutir l'opération de confrontation du réel avec l'abstrait qui précède nécessairement l'application du droit. On dira, par exemple, en présence d'une fraude : il est possible de construire le délit d'escroquerie, mais non pas celui d'abus de confiance ' ce qui signifie : les faits juridiques dont la réunion conditionne l'escroquerie sont réalisés, mais il n'en est pas de mASme pour l'abus de confiance. On dira encore : les relations de celui qui met une pièce de monnaie dans un distributeur automatique avec le propriétaire de cet appareil se construisent comme un contrat de vente ' ce qui signifie : les situations respectives de ces personnes présentent les traits distinctifs inhérents A  la notion de vente.
La construction systématique. Dans une deuxième acception, la construction consiste A  ramener des règles diverses A  une idée qui les explique toutes, A  un concept qui les relie entre elles 3; c'est le procédé de la systématisation et de la - dogmatique -. L'exemple - typique et classique -* est celui de la personnalité morale : les différentes règles qui permettaient A  divers groupements de posséder des biens et d'en disposer ont été rapprochées sous l'égide de la mASme idée et l'on a construit la notion de personne juridique.
Ce procédé met en ouvre l'induction (NA° 158). Lorsqu'un contrat d'entreprise a été conclu A  un prix forfaitaire et que sont survenues des circonstances extraordinaires et imprévisibles qui en rendent l'exécution difficile A  l'excès, l'art. 373 al. 2 C.O. autorise le juge A  accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. Cette règle a été considérée comme une manifestation du principe non codifié selon lequel ' pour tout contrat A  long terme et non pas seulement pour le contrat d'entreprise ' la partie que l'exécution strictement contractuelle de la prestation conduirait A  la ruine parce que les circonstances économiques ont été bouleversées, peut demander la modification ou la résiliation du contrat. On a ainsi induit et construit la théorie dite - de l'imprévision - qui sous-entend dans les contrats la clause rébus sic slantibus.
Il s'agit essentiellement de relations logiques entre des concepts; la politique juridique n'y a, en principe, point de part. Une fois admis, les concepts construits peuvent A  leur tour réagir sur l'interprétation des règles et servir A  combler des lacunes '. Ainsi les concepts, après avoir été induits des règles positives, forment les points de départ de raisonnements déductifs et reviennent régir le réel par descente de l'abstrait vers le concret : méthode qui peut AStre dangereuse et que l'on a souvent dénoncée comme un abus d'intellectualisme (voir plus loin NA° 209).
La construction créatrice. Enfin une dernière conception, au lieu de prendre comme point de départ un cas particulier, comme la première acception (NA° 186) ou les règles positives, comme la seconde (NA° 187), part de l'obsertion de la vie réelle, d'où elle s'élève pour - construire - des concepts adaptés au temps présent.
Ici il ne s'agit plus de relations purement logiques entre règles et concepts, mais de création dominée par la politique juridique. En ce sens, le législateur construits, mais aussi le juge. Tel est le point de vue développé au sujet de - la méthode -instructive - par Thaller lorsqu'il a parlé de la méthode en droit commercial. Telle est aussi la portée de l'expression - jurisprudence conslructive - (NA° 85). On entend par lA  une jurisprudence qui, voyant la législation débordée par l'évolution sociale, forge progressivement, soit en prolongeant certains concepts issus du droit positif, soit en en créant de toutes pièces, les règles nouvelles dont le besoin s'est fait sentir : l'exemple classique est celui de la jurisprudence par laquelle la Cour de cassation franA§aise, au cours du XIXe siècle, s'appuyant uniquement sur le principe de la stipulation pour autrui (C.C.Fr. art. 1121, C.O. art. 112), a construit la réglementation de l'assurance sur la vie.
C'est également A  cette activité constructive que l'art. 1er CCS. convie le juge lorsqu'il l'invite A  statuer - selon les règles qu'il élirait s'il ait A  faire acte de législateur -.