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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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La théorie des sources formelles

La théorie des sources formelles : Loi générale


Sa fonction. Il appartient A  la théorie générale du droit, plus spécialement A  celle des sources, d'observer l'élaboration du droit, de reconnaitre les sources, de les cataloguer, de les classer. Or les phénomènes générateurs du droit positif ne sont pas divisés en catégories naturelles. Comme nous l'avons vu au début de ce chapitre, la diversité des points de vue dans l'étude de faits aussi nuancés provoque de nombreuses divergences et les théoriciens sont loin d'AStre d'accord sur la liste des sources. Il ne faut pas s'en étonner, car lorsqu'on prolonge ces investigations, on en vient A  sonder la nature mASme du droit : on pénètre ainsi dans la philosophie par la porte de la sociologie.


Droit conventionnel. D'autre part, on a mis en relief l'importance que revAStent les règles adoptées d'un commun accord par les membres d'une collectivité quelconque (sectiunels, consortiums, syndicats, grandes associations professionnelles ou sportives) pour régir d'une manière sle leurs relations et leurs activités. Il s'agit lA  de normes élies par de vastes conventions qui, par plus d'un côté, ressemblent A  une vérile législation et qui déploient parfois leurs effets dans plusieurs pays : on les a baptisées - actes-règles -. Le droit issu de cette origine a reA§u de Lambert le nom de droit corporatif. On est mASme allé jusqu'A  faire de la volonté autonome une source de droit.
Les principes généraux du droit. En tASte du Code civil italien urent des dispositions préliminaires, dont l'art. 3 pose la primauté de la loi, puis, en cas de doute, prescrit le raisonnement par analogie, enfin, lA  où il n'est pas possible, enjoint de - décider selon les principes généraux du droit -. Quelle est la portée de ce précepte ? ' La doctrine l'a vivement discutée; Del Vecchio y voit une référence au droit naturel1.
L'art. 38 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale instituée par la Charte des Nations Unies ' disposition semblable A  celle qu'avait mise en vigueur la Société des Nations ' énumère les sources que doit appliquer la Cour; après avoir indiqué en premier rang les conventions et la coutume, il ajoute : - les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées -. Ici encore la nature de cette source a donné lieu A  d'intéressantes controverses : pour les uns, il s'agit essentiellement de principes admis par la pratique, donc coutumiers ou jurisprudentiels; pour d'autres il s'agit de règles de droit naturel coïncidant avec des règles admises par la généralité des Etats civilisés !.
Les principes généraux du droit sont-ils une source distincte ou faut-il les ramener aux principes fondamentaux sous-jacents aux autres sources ? ' Problème délicat et qui semble au premier abord se résoudre dans une question de classification. Il soulève en réalité des discussions philosophiques (positivisme et droit naturel) que nous retrouverons plus loin.
Quelques opinions. Pour Burckhardt, seul l'Etat confère A  une règle la qualité juridique : expressément par la loi ' tacitement par la jurisprudence.
Nombreux sont les auteurs qui ne considèrent comme sources proprement dites que la coutume et la loi. Tel Gény, qui voit cependant dans l'autorité (jurisprudence et doctrine) un auxiliaire précieux de l'interprète du droit '.
De mASme, Bonnecase dénie le caractère de source A  la jurisprudence parce qu'elle occupe une situation inférieure, les tribunaux ayant - pour fonction primordiale d'AStre les gardiens de la loi et d'assurer la plénitude de son application -. Cependant il reconnait A  la jurisprudence et A  la doctrine - un rôle très actif dans l'élaboration du droit - et il leur adjoint, A  cette place secondaire, la pratique extra-judiciaire, c'est-A -dire - l'ensemble des clauses au moyen desquelles les praticiens de toute catégorie s'efforcent dans les actes juridiques (conventions, etc.) de donner satisfaction aux désirs des intéressés -3.
Pour Cornil il y a trois organes d'expression du droit : la coutume, la jurisprudence et la loi; il distingue donc le droit des mœurs, le droit du juge et le droit du législateur *. A ses yeux, - la valeur pratique des suggestions de la doctrine n'est consacrée que quand elles ont subi victorieusement l'épreuve de la jurisprudence - *.
Brethe de la Gressaye et Laborde-Lacostc traitent des sources sous un titre analogue : les modes d'expression du droit. N'admettant pas qu'il y ait une différence fondamentale de nature entre les lois et les actes juridiques créateurs de règles plus ou moins individuelles (statuts de société, contrats collectifs, contrats bilatéraux A  long terme), ils divisent les sources en deux grandes catégories : les actes (lois ' droit corporatif ' actes juridiques individuels ' actes juridictionnels, c'est-A -dire jurisprudence) et les autres sources (coutume ' doctrine ' principes généraux du droit) ".
Le plus accueillant aux divers agents de formation du droit est sans doute Gurvitch qui n'admet ' A  titre provisoire, il est ai ' pas moins de dix sources formelles.
Conclusion. Personnellement, A  côté de la coutume et de la loi, nous admettons la jurisprudence et la doctrine au nombre des sources formelles. L'effet créateur de la jurisprudence nous parait trop marque pour qu'on puisse lui attribuer une simple fonction d'application. La doctrine aussi, quoique A  un moindre degré, concourt trop efficacement au développement du droit pour qu'on puisse la laisser sur le péristyle du temple des sources. Un jugement rendu par le Tribunal cantonal neuchatelois et confirmé par le Tribunal fédéral a condamné A  des dommages-intérASts envers ses clients un notaire qui leur avait fourni des renseignements inexacts, faute d'avoir consulté la jurisprudence et un ouage courant de doctrine; ces sources, s'il les avait examinées, lui auraient révélé des règles pratiquées par les autorités fiscales du canton et auraient ainsi épargné A  ses clients de coûteux mécomptes. Cet exemple typique montre A  quel point ' pratiquement ' le droit repose sur la jurisprudence et la doctrine.
Rien n'oblige cependant A  placer toutes les sources sur le mASme . Une hiérarchie s'élit entre elles qui assigne A  la jurisprudence et surtout A  la doctrine un rôle de satellites. Il faut remarquer A  cet égard la gamme des sources élie par l'ArrASté du Conseil fédéral du 9 ail 1941 concernant la navigation maritime sous pavillon suisse (art. 72) pour le juge civil appelé A  trancher un procès de droit maritime suisse (NA° 33). En premier lieu viennent la législation fédérale et les conventions internationales auxquelles renvoie l'arrASté. Si elles ne contiennent pas de disposition applicable au cas en question, le juge statue - selon les principes généraux reconnus du droit maritime -. A défaut, il prononce - selon les règles qu'il élirait s'il avait A  faire acte de législateur (mASme formule que l'art. 1er CCS.) en tenant compte de la législation, de la coutume, de la doctrine et de la jurisprudence des Etats maritimes -.
Quant aux conventions, aux actes-règles, ils ne sont obligatoires que dans la mesure où une autre source leur confère cette force. Si les statuts d'une société sont nuls aux yeux de la loi, ils ne lient personne. Les actes issus de volontés autonomes ne valent donc que par répercussion d'une source; ils ne peuvent prétendre eux-mASmes A  cette qualification.
Caractère mixte de certaines sources. Dans l'histoire du droit on rencontre souvent des sources mixtes dont le caractère composite les rattache A  la fois A  l'un ou A  l'autre des types que nous avons distingués.
Ainsi A  Rome certains jurisconsultes reA§urent d'Auguste le fus publiée respondendi; leurs consultations étaient revAStues d'une autorité officielle qui, pour le cas qui en avait été l'occasion, s'imposait dans une certaine mesure au juge du procès. Il y a lA  une source qui mASle la doctrine et la jurisprudence ou, si l'on veut, qui donne A  la doctrine un certain pouvoir législatif A  effet limité.
Le principal monument de la codification de Justinien, le Digeste, a reA§u force de loi : il avait donc la valeur d'un texte législatif. Mais c'était une compilation de fragments divers empruntés A  des juristes de l'époque classique du droit. Il s'agit lA  de doctrine légalisée, donc d'une source qui tient A  la fois de la doctrine et de la loi. Et beaucoup plus tard, ce mASme Digeste s'est lentement imté en Allemagne sous une forme coutumière (réception du droit romain).
Les arrASts de règlement des anciens parlements franA§ais, en mASme temps qu'ils tranchaient un litige ' œue de jurisprudence ' érigeaient leur solution en règle valable pour l'avenir ' coue de législation.
D'une manière plus générale encore, Lambert a montré quels liens étroits unissent la coutume et la jurisprudence, celle-ci assurant l'éclosion de celle-lA .





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