La réalité juridique. Nous ans vu aux N 268 et 269 que l'accord n'est pas réalisé concernant les frontières du droit positif; les uns ont une conception plus - juridique - et - légaliste -, les autres une vision plus sociologique. Entre des textes qui commandent et une société qui n'obéit pas, il faut se prononcer, non pas pour approuver ou critiquer, mais pour fixer la notion du droit positif.
Cette notion ne doit pas AStre déduite de principes; elle ne peut que s'induire de la réalité. Or la réalité donne la prépondérance au droit tel qu'il est appliqué; peu lui chaut la lettre morte et, mASme, peu lui chaut la rigueur logique. Lorsqu'une règle édictée par l'autorité étatique reste sans effet, c'est une branche d'où se retire la sève; elle se dessèche. Le droit positif est le droit vivant; il incombe au juriste d'y accommoder son raisonnement et nous accordons au juge une grande liberté A  cet égard.
L'efficience. Le mot franA§ais - efficience - est le seul qui corresponde au mot allemand, beaucoup plus usuel, de - Geltung - : il s'agit lA  de l'obéissance que le droit rencontre en fait, grace A  son autorité sur les esprits et A  la force qui le sanctionne. L'efficience est un élément inséparable de la positivité. Lorsque se produit une rélution, l'efficience de certaines règles s'effondre tandis que surgit celle de principes nouveaux, ceci avant mASme que le droit rénovateur ait été posé - .
Si nous ne sommes pas légaliste, nous refusons cependant notre adhésion aux subtilités artificielles du sociologisme psychoiogiste d'un Duguit et d'un Gurvitch ; ce que ce dernier appelle le - droit social inorganisé - n'est qu'un ensemble d'idées éparses dans la masse, mais sans force juridique. Parce qu'en juin 1936, les foules ouvrières de France ont occupé impérativement les usines avec l'idée qu'il s'agissait d'un moyen légitime de revendication et parce que le gouvernement les a laissé faire, cela ne signifie pas encore que le droit de propriété se soit effondré. 11 aurait fallu une pratique plus longue et plus répétée, confirmée par les tribunaux, pour que cette conclusion pût AStre tirée.
Il est vrai qu'A  notre époque, le déséquilibre résultant de la deuxième guerre mondiale s'est manifesté dans divers pays par l'anémie de nombreuses lois : l'efflorescence du marché noir en est une preuve. Mais ces phénomènes anormaux et, sans doute, passagers ne doivent pas nous conduire A  des généralisations excessives. Il suffit d'ailleurs de constater avec quel empressement les groupements économiques cherchent A  obtenir des lois et des ordonnances en faveur de leurs intérASts pour se rendre compte combien l'Etat est, A  l'heure actuelle, au centre de toute réalité juridique.
La légitimité de l'autorité. Reste encore A  sair, lorsqu'un gouvernement est contesté, dans quelle mesure son autorité est élie et reconnue. 11 faut en revenir ici A  la validité de la - norme fondamentale - chère A  l'Ecole de Vienne.
La question est aiguA« lorsqu'il s'agit du régime franA§ais dit de Vichy entre juin 1940 et la Libération de 1944. Ses lois et décrets constituaient-ils du droit positif, du moins A  l'époque où il semble que la majorité des FranA§ais résidant sur le territoire lui avaient tacitement donné leur adhésion ? ' On est bien obligé de le nier si on admet le bien-fondé des condamnations prononcées plus tard contre certains hauts fonctionnaires qui avaient obéi A  ces lois. Toutefois cette appréciation délicate soulève aujourd'hui des remous de nature politiquement affective et nous conduirait sur un terrain lcanique. Gardons la sérénité du juriste et bornons-nous A  relater la thèse officielle : en vertu de l'ordonnance du 9 août 1944 sur le rélissement de la légalité républicaine, la République n'a pas cessé d'exister en droit. Le gouvernement du maréchal Pétain a donc été un gouvernement de fait; ses fonctionnaires étaient des fonctionnaires de fait dont certains actes seulement ont conservé leur validité '.
La sanction. Nous ne considérons pas la sanction comme une condition sine qua non de la qualité juridique; nous nous sommes déjA  expliqué A  ce sujet (NA° 262). La règle de droit positif est consacrée par un pouir social qui dispose de la sanction publique -' en droit international par la pratique et la reconnaissance de l'ensemble des Etats civilisés. Mais le fait qu'une règle déterminée qui présente ce caractère n'est pas pourvue d'une sanction ne lui enlève pas sa positivité juridique.
La primauté du droit international. C'est aussi du point de vue de la réalité qu'il faut résoudre une question que la théorie du droit international agitait intensément A  la veille encore de la guerre de 1939. Certains auteurs, en particulier l'Ecole de Vienne, au nom de l'unité logique du droit, Guggenheim * et G. Scelle 3 prétendent résoudre par la suprématie de la norme internationale les antagonismes possibles entre une règle de droit interne et une règle de droit international. Le droit interne serait dès lors lui-mASme conditionné, quant A  sa validité, par le droit international, A  qui appartiendrait la positivité suprASme (positivisme moniste, NA° 317 in fine).
Cette construction satisfait peut-AStre la logique, mais ne correspond pas A  la réalité, du moins pour les Etats qui n'ont pas eux-mASmes incliné leur droit positif devant le droit international. Sans doute les violations du droit international dont se sont, au cours de l'histoire, rendu coupables divers Etals, n'ont pas pour effet de dissoudre le droit international : une règle reste positive tant que, dans l'ensemble des nations, elle est respectée et considérée comme obligatoire; sa validité ne dépend pas du bon uloir de tel ou tel Etat pris isolément. Il n'en est pas moins vrai que cette reconnaissance tacite des divers Etats est le seul support de la règle internationale et que le système du droit des gens n'est pas l'ouvre d'une autorité supérieure.
Si certaines nations déclarent intégrer le droit international dans leur droit positif, elles préparent heureusement l'harmonisation des deux systèmes : c'est ainsi que, dans son préambule, la Constitution franA§aise de 19-l6 dispose: - La République franA§aise, fidèle A  ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. - Toutefois - il n'existe pas de règle générale du droit international suivant laquelle une norme internationale abrogerait automatiquement une norme de droit interne qui lui est contraire -.
La positivité du droit canon. Le droit canon est la réglementation organique de l'Eglise catholique. Il s'est développé dès les premiers siècles du moyen age en un corps de droit qui a trouvé son couronnement dans la codification de 1917. Pendant plusieurs siècles ' en France jusqu'A  la Rélution ' il fut admis que certaines institutions juridiques, en particulier le mariage, étaient réservées au droit canon; l'administration civile exécutait certaines sentences des tribunaux ecclésiastiques. Il y avait lA  une sorte de délégation consentie par les sources ordinaires du droit en faveur de l'Eglise. Pour ces matières, les règles canoniques étaient donc agrégées au système juridique positif.
Actuellement il n'en est plus de mASme. La plupart des législations ignorent le droit canon et réglementent de leur chef le mariage, la sépulture des morts, etc. Dès lors le droit canon, en dehors de la cité du Vatican, n'a plus que la portée du statut interne de l'Eglise ou de règles auxquelles les fidèles catholiques se soumettent lontairement; l'Etat ne les sanctionne pas. Cette portée est néanmoins très grande en raison de la puissance de l'Eglise et des sanctions particulières qu'elle applique soit aux clercs, soit mASmes aux laïques (censure, excommunication, etc.). Aussi le droit canon est-il généralement considéré comme un système juridique propre.
Il faut reconnaitre que la société civile régie par l'Etat et la société religieuse se juxtaposent et, parfois, se heurtent. La première, seule, dispose de la force matérielle. L'Eglise catholique possède une réglementation détaillée, appuyée sur une longue tradition et développée scientifiquement; le droit canon a donc une technique- juridique, mais il n'a pas la positivité au sens où nous l'ans entendue, ou du moins, il n'a qu'une positivité particulière et restreinte. Un système juridique ne peut souffrir de contradictions; lA  oiï le droit canonique et le droit étatique s'opposent, un seul des deux peut air la positivité ; de nos jours, c'est l'Etat qui l'emporte.
Définition. En finale, nous définissons le droit positif comme l'ensemble règles regissant la conduite humaine

efimposées avec efficience par le pouir social.