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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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L'arbitrage international mixte institué par traité interétatique (accord de couverture)

' Cette situation est relatiment simple. On est ici en présence d'un - traité courture - ou - parapluie - (umbrella agree-ment) conclu entre deux ou plusieurs Etats et qui va préciser les conditions de recours A  l'arbitrage en cas de différend entre l'une des parties contractantes étatique et un ressortissant d'un autre Etat. Ici l'individu, la personne privée, ne possédera que des droits dérivés ' y compris notamment celui de saisir l'arbitre international ' et dont l'étendue sera fonction des dispositions de ce - traité courture -.
Ces - traités courture - peunt AStre de type bi- ou multilatéral. Dans ce dernier cas, il n'en existe A  notre connaissance qu'un seul exemple, mais qui est célèbre : il s'agit de la Conntion B.I.R.D. de 1965.


1 ' L'existence d'un - traité courture - bilatéral.


' Il arri ' assez sount ', dans le domaine économique notamment, que deux Etats décident de prévoir un recours systématique A  l'arbitrage international pour régler les différends qui viendraient A  s'éler entre l'un d'entre eux et un ressortissant de l'autre. L'exemple typique est celui de l'accord franco-algérien sur les hydrocarbures de 1965, prévoyant le recours A  l'arbitrage pour tout ce qui concernait les hydrocarbures et les instissements franA§ais en Algérie dans ce secteur. On trou des dispositions analogues dans les conntions bilatérales d'instissement qui ont été récemment conclues par la France (voir l'article de P. Juillard, Clunet 1979, p. 274).
Dans le mASme sens, un accord bilatéral spécifique peut contenir une clause d'arbitrage au profit des ressortissants des deux Etats respectifs chargés d'effectuer des travaux publics. (Pour un exemple concret, voir Ch. Vallée, - L'affaire d'Aragnouet-Bielsa : impasse pour un tunnel -, A.F.D.I. 1974, 354). En l'espèce, une conntion de 1962 entre la France et l'Esne prévoyait la saisine possible d'un tribunal arbitral pour trancher des conflits entre les entrepreneurs et le maitre de l'ouvrage.
Des traités bilatéraux peunt également prévoir une telle clause d'arbitrage au profit de leurs ressortissants respectifs qui remplissent une mission de service public bien précise, comme celle d'assurer leurs relations maritimes par exemple (voir l'Accord franco-algérien relatif aux transports maritimes du 23 février 1972 qui contient une clause de ce type et l'article de Decaux, La pratique franA§aise de l'arbitrage, A.F.D.I., 1978, pp. 360-361). Dans le mASme sens, il est loisible de citer le Traité franco-anglais du 12 février 1986 relatif A  la construction d'une liaison fixe trans-Manche qui prévoit le recours généralisé A  l'arbitrage pour régler les différends interétatiques aussi bien que ceux opposant les Etats concédant aux concessionnaires ou que ceux surnant entre ces mASmes concessionnaires (art. 19). (J.O. 16 septembre 1987, p. 10.769).

' Un tel traité-courture va déterminer l'étendue des - droits directs - dont la personne privée va pouvoir éntuellement bénéficier.
Tout d'abord, se pose le problème du choix des arbitres. Celui-ci peut AStre fait soit par les gournements, soit par les parties privées bénéficiant de ce traité-courture. Tel est le cas, par exemple, de l'Accord franco-algérien de 1972 sur les transports maritimes où chaque partie va pouvoir déterminer son arbitre. Tel était au le cas de l'Accord franco-algérien de 1965 sur les hydrocarbures.
La saisine, bien entendu, est toujours ourte aux personnes privées. C'est le but mASme de ce type de clause d'arbitrage. Toutefois, cette saisine est soumise au respect préalable d'une règle de fond que nous avons déjA  rencontrée, A  savoir l'épuisement des recours internes par la partie privée qui se plaint d'avoir subi un préjudice de la part de son co-contractant étatique.
Le, droit applicable peut aussi AStre déterminé dans ce type de traité-courture. A ce titre, il peut AStre entièrement celui du pays hôte, ce qui est rare ; soit il peut s'agir d'un droit national quelconque mais complété par le droit international ou dans la seule mesure où il lui est conforme ; soit, enfin, il peut AStre fait référence A  l'application du droit international ou des principes généraux du droit.
Ces traités précisent enfin la portée de leur caractère obligatoire, ainsi que les voies de recours éntuelles.

' En bref, il convient de retenir ici que la personne privée va recevoir directement par un traité international le droit de mettre en œuvre une procédure d'arbitrage, elle-mASme internationale, pour trancher un différend qui l'opposerait A  un Etat (ou A  l'un de ses démembrements) ac lequel elle a passé un contrat.

2 ' L'existence d'un traité-courture multilatéral : la Conntion B.I.R.D. du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux instissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats.

' On est ici en présence du premier ' et du seul ' accord international A  vocation unirselle en la matière (au 1" janvier 1986, 92 Etats avaient signé cette conntion et 87 l'avaient ratifiée). Cette conntion admet un droit de saisine directe d'une instance internationale par des instisseurs privés contre des Etats. Sans doute le mécanisme est-il encadré par les Etats nationaux, mais il reste que les personnes privées disposent ici de droits directs qu'ils peunt faire valoir dans l'ordre international.
On notera d'ailleurs qu'un tel système de protection par recours A  l'arbitrage avait été expressément prôné par l'O.C.D.E. dans son projet de Conntion relati A  la - protection des biens étrangers - (voir l'article 7).
Ce système de recours A  l'arbitrage prévu par la Conntion B.I.R.D. est extrASmement important dans la pratique car les Etats y font sount référence dans des conntions bilatérales d'instissements (voir l'article précité de P. Juillard, Clunet, 1979, p. 288-2ç9).
La Conntion B.I.R.D. introduit tout d'abord un centre de règlement international pour les différends relatifs aux instissements : le C.I.R.D.I.
La Conntion prévoit que le Centre sera compétent lorsqu'il s'agira de trancher un différend juridique opposant, d'une part, un Etat ou une collectivité publique partie A  la Conntion et un ressortissant d'un autre pays lui-mASme partie A  cette conntion. La saisine du Centre ne pourra AStre réalisée qu'après épuisement des recours internes par la partie privée. Il s'agit lA  ' on le rappelle ' d'une règle coutumière du droit de la responsabilité internationale (voir supra nA° 1133 et s.). De plus, la saisine du Centre exclut tout recours A  la protection diplomatique du particulier par son Etat d'origine. Il y a lA  une légalisation, dans un contexte bien particulier il est vrai, de la célèbre - clause Calvo - (voir supra, nA° 1141 et s.).
Ce Centre élit une liste d'arbitres qui acceptent de siéger éntuellement en instance de jugement. Il est prévu que le tribunal arbitral éntuel pourra se composer par exemple d'un arbitre unique ou d'un nombre impair d'arbitres, trois, deux étant nommés par chacune des parties et ceux-ci choisissant A  leur tour le sur-arbitre. Si une partie s'abstient de nommer un arbitre, la procédure ne peut pas AStre paralysée dans la mesure où le président du C.I.R.D.I. pourvoira A  cette carence et fera lui-mASme ce choix.
En ce qui concerne le droit applicable, le tribunal arbitral disposera tout d'abord, et cela est traditionnel, de la - compétence de sa compétence - ; il appliquera les règles de droit adoptées par les parties dans leur contrat d'instissement, c'est-A -dire sount le droit interne du pays hôte, éntuellement complété par les principes du droit international.
On rappellera que le tribunal arbitral ' et ceci est tout A  fait exceptionnel (voir supra nA° 780) ' ne saurait refuser de juger sous prétexte du silence ou de l'obscurité du droit. Il y a lA  une disposition qui rappelle celle du Code civil franA§ais. Il est aussi prévu que le tribunal pourra statuer, si les parties en sont d'accord, ex aequo et bono.
La sentence est adoptée A  la majorité et elle doit AStre motivée, ac des possibilités éntuelles d'opinions individuelles ou dissidentes. Cette sentence ne sera pas publiée, sauf si les parties au litige y consentent (tel a été le cas par exemple pour la sentence AGIP s.p.a. c. Congo qui a été publiée A  la R.C.D.I.P. de 1982, p. 92 et s., ac une note Batiffol). Il est possible de corriger, d'interpréter ou de réviser, voire d'annuler, ces sentences rendues par les tribunaux arbitraux fonctionnant dans le cadre du C.I.R.D.I. (Deux sentences ont d'ailleurs déjA  fait l'objet d'annulation, voir P. Rambaud, l'annulation des sentences Klôckner et AMCO, A.F.D.I., 1986.259). Mais toutes ces formalités sont soumises A  des conditions de formes strictes, qu'il s'agisse des délais qui sont limités ou des motivations des parties qui doint AStre précises. Enfin, ta sentence rendue est obligatoire. Il n'y a pas de voies d'appel ou de recours et surtout il est prévu que son exequatur n'est pas nécessaire. Autrement dit, la sentence arbitrale constitue en elle-mASme un titre exécutoire suffisant, et ceci mASme A  l'égard de l'Etat contre qui elle est rendue, si tel était le cas.

' Toutefois il existe un obstacle qui n'a pas été levé par la Conntion en ce qui concerne l'exécution de la sentence contre un Etat étranger, si celui-ci bénéficie d'immunités de juridiction et d'exécution, dans le for où l'exécution de la sentence est recherchée. Sur ce point, la Conntion B.I.R.D. a refusé de trancher (voir les articles 54 A  55) et elle se contente de renvoyer au droit applicable de l'Etat sur le territoire duquel les parties décident de demander l'exécution de la sentence.

' Cette conntion présente une très grande importance théorique en raison de la nature des problèmes qui sont abordés et des solutions originales qui leur ont été apportées. De plus, sur le pratique, on notera qu'une majorité d'Etats y sont maintenant parties et que les références aux mécanismes du C.I.R.D.I. sont fréquentes dans nombre de conntions bilatérales en matière d'instissements. Cependant, peu d'affaires ont été jusqu'A  présent soumises au C.I.R.D.I., moins d'une vingtaine; 11 cas devaient AStre réglés: 7 A  l'amiable et 4 après avoir donné lieu A  des sentences arbitrales ; dans toutes ces instances ce sont les personnes privées qui ont été A  l'origine de la saisine du C.I.R.D.I. faisant valoir des manquements au droit dont se seraient rendus coupables leurs co-contractants gournementaux. Enfin, l'on ne peut que regretter la non-publication systématique de ces sentences qui, en raison de leur - clandestinité -, ne pourront AStre invoquées A  titre de précédent. (Outre la sentence Agig précitée, trois autres décisions du C.I.R.D.I. ont été publiées ' au moins partiellement ' dans les affaires Bennuti-Bonfant c. République Populaire du Congo (I.L.M. 1982.726), AMCO Asia Corp. c. République d'Indonésie (I.L.M. 1984.351), Klôckner et al. c. Cameroun, Clunet 1984.409).



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