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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Violence du pouvoir

Violence du pouvoir : le droit de la sociÉtÉ relationnelle


L'Etat a le monopole de la violence légitime A  l'intérieur de ses frontières pour y faire régner l'ordre ; A  l'extérieur, il est encore seul A  pouvoir en user : la guerre est une relation d'Etat A  Etat, mais chacun apprécie la légitimité de son entreprise. Ce qui a conduit certains philosophes, comme Locke, A  er la collectivité internationale A  l'état de nature dépourvu d'une force sociale organisée et centralisée. Le recours A  la force est donc licite tant que les Etats n'y renoncent pas. Dirs palliatifs tentent de réduire la fréquence des conflits ou la gravité de leurs conséquences.



I. ' La licéité du recours A  la force

La force est nécessaire dans toute société pour obliger au respect du droit, pour punir au besoin ceux qui l'ont méconnu. Encore faut-il, outre la certitude sur le droit, une autorité ayant l'exclusivité de la contrainte. L'ordre interétatique souffre d'une double déficience : pas de juge institué pour dire le droit et constater les infractions, pas de police chargée d'y mettre fin. Chaque Etat est juge de sa propre cause et, selon la situation de ses arsenaux, maitre de l'opportunité du recours A  la force. Il dispose ainsi d'un vaste registre de possibilités, allant de l'interntion A  la guerre, au service de sa volonté de puissance.
1. L'interntion et le phénomène colonial. ' L'Etat dominant dispose de dirs moyens de pression sur l'Etat dominé. D les puise autant dans la faiblesse de ses partenaires que dans sa propre importance économique ou militaire.
Le principe de non-interntion n'a jamais pu résister au déséquilibre des rapports de force. L'interntion sount se dissimulera derrière des accords d'alliance militaire ou économique (Traité de Rio, pour l'action américaine A  San Domingo en 1965 ; Pacte de Varsovie pour celle des Etats socialistes en Tchécoslovaquie en 1968) ; mais elle peut résulter de pressions moins ostensibles encore, sans soubassements juridiques, l'appel éntuel A  la force demeurant toujours A  l'arrière-. Au XIXe siècle elle a connu une facile expansion dans le phénomène colonial. Or, dans l'ordre international relationnel, nul contrôle ne pèse sur la puissance colonisatrice, nul arbitrage n'est prévu entre elle et l'Etat vassal ou protégé.
Le protectorat colonial suppose pour l'Etat protégé la conservation de sa personnalité internationale : le protecteur ne peut l'annexer, les habitants gardent leur nationalité, le gournement subsiste, mais l'Etat protecteur bénéficie de la hiérarchie de pouvoir élie entre les siens et ceux du protégé : il exerce les compétences internationales de celui-ci et certaines compétences internes soit sous sa propre souraineté (défense militaire), soit sous la souraineté nominale de l'Etat protégé. D exerce enfin un droit de regard sur les compétences résiduelles laissées A  ce dernier. Cette formule a paru, A  des hommes comme Leroy-Beaulieu ou J. Ferry, plus morale que l'annexion, plus économique aussi et de nature A  favoriser la colonisation de capitaux plutôt que celle de peuplement. Elle connut un réel succès : protectorat franA§ais en Tunisie, au Maroc, en Indochine (Tonkin et Annam, Laos, Cambodge), italien en Afrique orientale, japonais en Corée, anglais dans dirs territoires africains. Ce système se heurte A  une difficulté fondamentale : savoir finir. Il a connu des dénouements plus ou moins tragiques. Pour autant l'interntion reparait sous d'autres modalités.
Aujourd'hui, parallèlement A  la décolonisation, se multiplient les pressions et intrusions d'Etats aspirant au leadership dans une région du monde. Les jeunes Etats sont particulièrement exposés A  ces formes noulles d'interntions qui, sans recourir A  une attaque armée, favorisent le déclenchement d'une révolution interne et apportent un soutien extérieur aux rebelles. L'exiguïté du monde, la perméabilité des pays aux idéologies concurrentes rendent aisées ces pratiques. Du mASme coup apparait la dirsité des pressions spéculant sur la violence. Elles trount aujourd'hui un essor singulier dans le terrorisme international (détournements d'avions, prise d'otages, notamment aux dépens de diplomates), pratiqué par des commandos dont les attaches demeurent mal connues. Il n'empASche que la guerre, affrontement déclaré des forces armées de deux ou plusieurs Etats, tient encore une place considérable dans les rapports internationaux.
2. La guerre. ' On a pu, A  la faur de la philosophie du progrès et du scientisme du début du siècle, croire qu'elle était une situation anormale ; on est conduit aujourd'hui A  moins d'optimisme. En vérité, toute société est travaillée par des tensions entre les groupes qui la composent. Dans l'ordre international, ces groupes se voulant sourains et n'étant dominés par nul pouvoir de superposition, ces tensions peunt aller jusqu'au conflit armé. De fait, dans le droit classique, la guerre est une procédure emportant des effets juridiques, justifiés par la carence institutionnelle de la société relationnelle. La conquASte y est considérée comme un procédé valable d'acquisition de la souraineté territoriale, la seule condition requise étant son effectivité. Elle peut aller jusqu'A  la debellatio, conquASte totale aboutissant A  la suppression de l'Etat vaincu.
Scelle a montré les quatre fonctions de la guerre : la guerre-exécution tend A  l'application ou au rélissement d'un droit exprimé par la coutume, le traité ou la sentence juridictionnelle ; la guerre-duel tranche une contestation, comme dans le duel judiciaire, la force prou le droit ; par la guerre-révision, un des adrsaires poursuit la remise en question d'un régime juridique injuste A  ses yeux, modalité qui, de nos jours, s'épanouit dans la forme totale de la guerre-révolution : dans un monde travaillé par un besoin d'unité, elle a pour but le triomphe étaire d'un système politique. Les trois premières fonctions ont toujours existé, mais chacune a trouvé une époque d'élection. Le premier aspect fut celui qui frappe le plus les théologiens du Moyen Age, qui élaborent A  son propos la théorie de la guerre juste, en considérant essentiellement le but de l'opération. Le second se déloppe A  partir du xvin siècle ac la montée des Etats sourains : la guerre est l'arbitrage de la force, comme elle est, ac la troisième, la sélection des législateurs internationaux, auteurs des grands traités qui fixent les statuts de l'Europe. La révolution mondiale enfin se poursuit depuis 1914.
Ac le perfectionnement des armes, l'effort pour humaniser les moyens de guerre est nu doubler celui qui cherchait une définition de la guerre juste : le droit de la guerre est la conséquence logique du droit A  la guerre.
A) Le droit A  la guerre, après avoir cessé d'AStre contesté ac la Renaissance, l'a de nouau été ac l'avènement des grands conflits destructeurs. On a été conduit A  distinguer entre les recours A  la force et A  déclarer illicite la guerre d'agression. C'était affirmer la légitime défense. Mais outre qu'on n'est pas d'ac-
cord sur les critères de l'agression, qui aura qualité pour la constater ? A défaut d'un organe propre A  la société internationale, le problème livré aux prétentions contradictoires des Etats, est insoluble. Dès lors, il en est de mASme pour la légitime défense : substitut A  la force publique, exceptionnellement défaillante dans un milieu organisé, elle ne peut AStre construite juridiquement dans une société de juxtaposition. Chacun arguera de la
légitimité de sa défense, encore mASme qu'elle soit prénti et qu'il ait attaqué le premier. La doctrine ne s'est pourtant pas découragée. Kelsen revient A  une recherche de la guerre juste et, poussant l'analyse, estime licite la force au service du rélissement du droit ; toute guerre d'agression n'est pas illicite, toute guerre de défense n est pas licite ; le critère est dans l'illicite de l'acte contre lequel la guerre est dirigée.
Le plus simple n'est-il pas encore de faire renoncer complètement les Etats A  leur compétence de guerre ? C'est ce qu'a voulu obtenir le Pacte Briand-Kellogg (27-8-l928), qui condamnait le recours A  la guerre et l'excluait en tant qu'instrument de politique nationale dans leurs relations mutuelles. (Le Pacte lie encore plus d'une soixantaine d'Etats.) Mais l'on se heurte A  la mASme impasse de la légitime défense, admise par le Pacte, dans un système de droit où règne l'appréciation autonome et souraine. A supposer que les Etats se dépouillent des armes, qui exercera la contrainte pour faire exécuter le droit par les récalcitrants ? La société relationnelle interétatique ne pourrait répondre A  cette question qu'en se sabordant au profit d'une société institutionnalisée. Cela n'est pas encore le cas. Dès lors, la réglementation des procédés de lutte semble nécessaire, mais l'évolution des techniques la rend malheureusement dérisoire.


B) Le droit de la guerre ne saurait trour de place ici pour un exposé mASme schématisé. Il suffira de montrer l'éclatement des cadres qui devaient contenir la conduite des hostilités dans certaines limites. Les grands textes en la matière (Déclaration de Paris de 1856 sur la guerre maritime, Conntion de Genè de 1864 sur la Croix-Rouge, Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 prohibant certains projectiles, Conntion de La Haye, etc.) reposaient sur des distinctions, signes des ages classiques dans tous les domaines : guerre et paix, belligérants et neutres, guerre sur terre et guerre sur mer, combattants et civils, avant et arrière. Les deux guerres mondiales se sont ingéniées A  les méconnaitre, A  les briser dans une cruelle confusion.
Dans cet unirs de violence ourte, quels palliatifs le droit international a-t-il proposés ?


II ' Les palliatifs A  la violence


Ils sont d'inspirations dirses : on tente soit de circonscrire territorialement le conflit par la neutralité permanente, soit de le délimiter juridiquement par l'appel A  une théorie, celle de la responsabilité, soit enfin de le régler pacifiquement grace A  dirses procédures.
1. La neutralité permanente. ' Elle s'oppose A  la neutralité occasionnelle qu'un Etat décide d'obserr dans un conflit déterminé. Proclamée A  l'avance et, le plus sount, garantie par des Etats tiers qui souhaitent le maintien de ce pays A  l'écart d'hostilités éntuelles, fondée ainsi parfois sur un traité, elle constitue un statut d'intérASt public international autant qu'un privilège pour son bénéficiaire, privilège d'ailleurs compensé par des obligations.
L'Etat neutralisé renonce A  sa compétence de guerre, sauf le cas de légitime défense. Dans le temps de paix, il doit se garder de toute option susceptible, par ses prolongements, de le mASler A  une lutte armée. Ici apparait le caractère désuet de la neutralité permanente. Adaptée A  une époque de conflits limités territorialement et politiquement, elle souffre, comme la neutralité occasionnelle, de la totalisation de la guerre.
Si tous les Etats ont le devoir de ne pas méconnaitre la neutralité, certains souscrint une obligation supplémentaire : celle de la garantir. Elle les obligerait A  nir en aide A  l'Etat dont la neutralité aurait été violée. Ainsi la Suisse, en 1815, se vit accorder cette garantie par la Russie, la Suède, l'Autriche, le Portugal, la France. Parfois les Etats se contentent de reconnaitre la neutralité permanente de l'un d'entre eux sans s'engager formellement A  la garantie (Attitude de la Conférence de Genè de 1954 A  l'égard du Cambodge et du Laos). Il arri aussi que la neutralité permanente, décidée dans une forme unilatérale (Constitution de 1955 pour l'Autriche), reA§oi la reconnaissance de fait des grandes puissances. Enfin,, certains pays, notamment dans le Tiers Monde, sans rendiquer le statut de la neutralité, prétendent au neutralisme, c'est-A -dire au refus de s'engager dans la guerre froide qui oppose Etats-Unis et Union Soviétique. Ils tiennent, par ce comportement, non seulement A  susciter de fructueuses surenchères, mais aussi A  limiter A  l'avance leur responsabilité dans un conflit possible et A  pouvoir jouer un rôle de médiateur.
2. La responsabilité internationale. ' La responsabilité sanctionne la violation du droit et tend A  la réparation du préjudice qui en résulte. Elle assume ainsi une fonction de redressement, d'une importance sociale considérable. Concernant l'Etat dans ses relations internationales, elle vient le conditionner et le contraindre : s'il a méconnu une norme conntionnelle ou coutumière, le voici responsable et comme tel, tenu d'effacer le dommage causé. La doctrine et la jurisprudence ont fourni d'admirables efforts pour approfondir la notion de responsabilité, la canaliser et en enrichir la portée dans l'ordre relationnel. Les Etats sont en effet portés A  s'y tenir mutuellement responsables et A  se réclamer des comptes, ce qui ne laisse de menacer la paix ; aussi faut-û que la responsabilité passe du sociologique et passionnel au juridique et rationnel pour que son rôle social de sanction du droit puisse AStre atteint.
A) Dana les rapporta interétatiques, elle a, an sociologique, un caractère fruste qui rend malaisée sa construction juridique.
a) Comme dans la société primiti, où elle entraine une réaction collecti, la victime a pour premier moument d'imputer le dommage causé par un Etat A  l'ensemble de la collectivité qu'il représente. Cette diffusion contagieuse de la responsabilité trou son expression la plus brutale en temps de guerre ou dans les époques de tension comme celles que nous vivons depuis plusieurs décades. Ce phénomène ne semble pas aisément réductible, sauf par un déloppement du sens international, seul capable de discriminer entre les antécédents de l'acte dommageable et de ne voir dans l'Etat auquel on l'impute qu'un faisceau d'organes qualifiés pour assurer la réparation ou qu'un patrimoine d'affectation chargé de la financer. La théorie juridique de la personnalité morale permet cette analyse.
b) Cependant, dans l'ordre international, ordre de la souraineté, il faut encore compter ac la répugnance du pouvoir A  répondre de ses actes. DéjA  dans l'ordre interne, l'irresponsabilité a été A  l'origine la règle ( The King can do no wrong).
De fait, des auteurs étatistes ont enseigné que la responsabilité internationale de l'Etat serait contraire A  sa souraineté. Pour expliquer les cas de réparation. Us ont recouru A  une responsabilité bénévole et mimée : a L'Etat agit comme s'il était responsable. - Doctrine qui n'a pas prévalu et qui se heurtait non seulement aux analyses fort anciennes de Grotius et de bien d'autres, mais encore au droit positif.
A défaut d'irresponsabilité générale, une règle limitati est incontesle : la responsabilité ne peut exister que dans les rapports d'Etat A  Etat. Ce rigoureux interétatisme entraine plusieurs conséquences :
1) Evacuation de l'individu du rapport juridique comme auteur du dommage et comme victime. On sait que, par la protection diplomatique, l'Etat a le monopole de la poursuite des réparations des dommages subis par ses ressortissants et que la mise en œuvre de cette procédure entraine une vérile novation : comme l'a dit la Cour de La Haye, l'Etat fait alors valoir non le droit du particulier mais son droit propre.
2) L'exclusion de toute responsabilité pénale. Cela tient tout d'abord A  la non-émergence de l'individu au juridique international, sauf cas très exceptionnels. Mais parler de responsabilité de l'Etat signifie que les conséquences dommageables de l'action d'un ou de plusieurs individus sont garanties par lui La responsabilité est considérée, en droit des gens, moins comme sanction de la violation du droit international que comme celle du droit subjectif de l'Etat auquel un préjudice a été causé. Il s'agit de réparer un tort plutôt que de censurer l'illégal. Ce que certains juristes, et notamment Jessup, ont a juste titre regretté.
3) Il en résulte que l'Etat est comple d'une responsabilité d'indemnité. Mais, du mASme coup, responsabilité d'indemnité et non-répression pénale, elle peut s'avérer plus supporle pour les susceptibilités souraines, son domaine peut AStre fort étendu, et doctrine et jurisprudence y ont poussé.


B) Ce moument d'extension a porté sur le fondement, sur les cas d'imputation comme sur les modalités de la réparation.
a ) Le problème du fondement se pose en droit international comme en droit interne, mais il y présente des données spécifiques. Parmi toutes les causes que l'on peut trour A  l'origine d'un dommage, laquelle retenir ? Deux grandes théories s'affrontent en droit général : celle de la faute et celle de la responsabilité pour risque. Pour la première, on ne retiendra comme responsable que l'agent juridique qui se sera rendu coupable d'une faute. Selon la seconde, la désignation du responsable résultera de l'examen d'un simple rapport de causalité. A vrai dire, chacune des théories est animée d'un mobile propre : celle de la faute s'inquiète surtout de ne pas frapper injustement l'auteur du préjudice ; la théorie du risque considère surtout le sort de la victime, laquelle doit, en tout état de cause, obtenir réparation dès lors qu'elle a subi un préjudice anormal. La première est subjecti et d'essence individuelle, la seconde est objecti et tend A  la collectivisation de la réparation. Au international, on conA§oit que le souci de ménager les sourainetés impose un balancement entre les intérASts en cause, et que l'on soit parti de l'exigence d'une faute de l'Etat sans pouvoir aboutir A  une responsabilité sur la base de la seule causalité, sauf dans les cas de risques exceptionnellement dangereux, notamment pour les dommages résultant d'activités nucléaires (1). L'évolution a donc consisté non A  se passer d'une faute, mais A  étendre la notion de celle-ci, de faA§on A  la découvrir dans un nombre croissant d'hypothèses.
1) Grotius prit la culpa comme fondement de la responsabilité : les Etats sont tenus ainsi de réprimer le brigandage et la piraterie ; la négligence constitue une faute. Dès lors, l'Etat peut AStre responsable de ses actes positifs comme de ses abstentions : dans ce cas, des particuliers peunt, en commettant des dommages internationaux, mettre en cause sa propre responsabilité dès lors qu'il n'a su ou pu les prénir.
Les auteurs, par la suite, éprouront certaines gASnes A  fonder la responsabilité de l'Etat dans les cas d'actes commis par des fonctionnaires subalternes ou par des particuliers agissant sans autorisation de l'Etat. Devant ces difficultés A  appliquer une notion subjecti de la faute A  une personne morale, le besoin se faisait sentir de trour un fondement qui, tout en conservant l'exigence de l'illicite, fût plus objectif.
2) Anrillotti le trouva : pour lui, tout manquement A  une règle de droit international, qui entraine un dommage, engage la responsabilité de l'Etat. Son souci est de rendre impossible pour l'Etat la faculté de se soustraire A  la responsabilité en alléguant qu'il n'a commis aucune faute au regard de son droit interne. Ainsi se trou dégagée une règle objecti d'imputation, plus large que celle de la faute classique. En vérité, cette théorie se rapproche singulièrement de celle de la faute de service, bien connue du droit administratif. Celle-ci repose sur une notion objecti qui s'apprécie par référence A  l'habileté et A  la diligence moyenne que l'on peut attendre d'une administration. Elle s'applique A  merille aux hypothèses où l'on attend d'un Etat non une prestation précise (auquel cas sa responsabilité résulterait de sa non-exécution), mais un comportement de qualité moyenne. Le droit est construit A  l'échelle humaine. L'admission de cette théorie par la jurisprudence devait permettre une extension des cas d'imputation, b) La responsabilité de l'Etat peut résulter :
1) Du fait de ses agents ; tous les agents, quels qu'ils soient, peunt l'entrainer : les organes administratifs (sévices infligés par des policiers A  des étrangers), mais aussi les agents judiciaires, ou législatifs ou mASme constituants. Extension remarquable : d'une part parce que les actes du juge ou du législateur ne sont qu'exceptionnellement retenus dans les droits nationaux, d'autre part parce que l'Etat, au délie-tuel, est engagé par tous ses agents et non seulement par ses organes diplomatiques, et encore mASme qu'ils aient outrepassé leur compétence : comme l'explique Charles de Visscher, a lorsque l'acte dommageable a été commis A  la faur soit de l'autorité, soit de la force matérielle que l'agent coupable tient de ses fonctions o (1).
2) L'Etat répond aussi des actes de particuliers qui, sur son territoire, attentent A  la personne ou aux biens des étrangers. A vrai dire, il s'agit d'une négligence dans le maintien de l'ordre, tel qu'on était en droit, eu égard aux circonstances, de l'attendre raisonnablement de lui.
La jurisprudence retient ainsi le défaut de préntion mais aussi le défaut de punition des coupables. La répression fut une sorte de prix du sang, comme on le rencontre dans la société primiti ; l'exemplarité du chatiment doit AStre considérée aujourd'hui comme une preu de la détermination de l'Etat A  protéger les étrangers. Bien entendu, certains faits pourront ésectiuner ou réduire cette responsabilité : force majeure ou négligence de la victime elle-mASme. En revanche, l'Etat défendeur ne saurait, pour échapper aux conséquences de ses actes dommageables, arguer de son droit interne ni de sa Constitution. A ce dernier point de vue, il est acquis que les préjudices internationaux causés par l'Etat membre d'un Etat fédéral sont impules A  ce dernier.
Cette extension de la responsabilité atteint également les principes de la réparation.
e) Celle-ci doit couvrir le dommage matériel comme le dommage moral (aff. Fabiani) subi par l'Etat lui-mASme ou par ses ressortissants ; il suffit qu'il soit certain. Encore que l'Etat demandeur soit sensé défendre ses propres droits (trace persistante du primitivisme sociologique de la responsabilité internationale), son droit A  indemnité sera apprécié d'après les souffrances ou les pertes subies par les particuliers dont il assure la protection. Par la réparation, la victime doit AStre rélie dans l'état où elle se trourait si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu (aff. Chorzou). La réparation aura lieu en nature ou par équivalent, selon une indemnité pécuniaire.
Ce moument d'extension de la responsabilité de l'Etat se heurte cependant A  d'inexorables limites. Certes la responsabilité ne saurait AStre conditionnée juridiquement par l'incertitude ou par l'insuffisance des sanctions, mais en pratique cette construction remarquable ne s'applique qu'autant que les parties acceptent de recourir aux modes pacifiques de règlement des différends.
3. Les modes de règlement pacifique des différends. ' Pour résoudre les litiges de responsabilité, mesurer la réparation, comme pour empAScher qu'une situation dangereuse ne dégénère en affrontement armé, il faut prénir les conflits. Cette lapalissade éprou, dans l'ordre relationnel, du mal A  se concrétiser dans la réalité positi. La préntion des troubles A  l'ordre public est, A  l'intérieur des Etats, confiée A  des organes publics ayant autorité sur des sujets de droit. Dans la société des Etats juxtaposés, c'est A  leur bonne volonté et A  leur prudence qu'est suspendu le maintien de la paix. Nul juge institué, nul prétoire où trainer l'adrsaire récalcitrant. Aussi les procédés s'inspirent essentiellement de l'art diplomatique, seul respectueux du volontarisme foncier des relations interétatiques ; la seule procédure évoquant l'interntion d'un juge, l'arbitrage, en demeure elle-mASme fortement imprégnée.
Cependant doit AStre rappelée une distinction fondamentale : celle des conflits juridiques qui portent sur l'interprétation du droit existant, et des conflits politiques ou de réglementation qui concernent la révision du droit. Ces derniers relènt plus naturellement du législateur que du juge. On conA§oit qu'A  leur égard soient tentées des procédures diplomatiques visant A  rapprocher les intérASts des Etats en présence, sans leur imposer une solution. On conA§oit aussi que les Etats hésitent A  confier de tels conflits A  un arbitre dont la sentence a force obligatoire. Ainsi, si tout litige peut AStre soumis aux procédures d'inspiration diplomatiques, l'arbitrage sera le plus sount admis pour les conflits juridiques (1).


A) Les procédés diplomatiques. ' On ne saurait considérer comme un mode particulier la négociation ; elle n'en revASt pas moins une importance considérable : le colloque tient la guerre en état. C'est donc quand le dialogue se révèle dans l'impasse que l'interntion d'un tiers peut AStre utile.
a) Elle peut apparaitre dans les bons offices : initiati amicale d'une tierce puissance qui, ac discrétion, s'efforce de rapprocher les points de vue en présence. D'un maniement délicat, ils ont sount été rejetés par les parties (proposition des Etats-Unis pour la guerre russo-finlandaise en 1939).
b) La médiation ne présente ac eux qu'une différence de degré : l'interntion tend A  proposer une solution. Pour dépolitiser le système, une évolution récente s'oriente rs la désignation comme médiateur non d'un Etat mais d'une personnalité privée (Conntion panaméricaine deBuenos-Aires de 1936).
c) L'enquASte poursuit moins le règlement direct du conflit que la connaissance objecti de la matérialité des faits. Créée A  La Haye en 1899, elle a connu un réel essor grace aux Etats-Unis signataires de nombreux traités (Traités Bryan), prévoyant le recours A  cette procédure. Celle-ci est confiée A  une commission composée de représentants des partis et d'Etats tiers ; elle rédige un rapport élissant les faits mais sans se prononcer sur les responsabilités encourues. Depuis l'affaire du Dogger Bank en 1904, entre la Grande-Bretagne et la Russie, l'enquASte a rendu d'incontesles services. Elle peut favoriser la conciliation.
d) Celle-ci a été élie après 1919 par de nombreux traités. Ils prévoient une Commission de trois ou de cinq membres, placée sous la présidence d'un représentant d'un Etat tiers. Ainsi apparait l'amorce d'une institutionnalisation, la Commission étant organisée par le traité qui la crée avant la surnance du litige. D reste que les personnalités qui y siègent peunt n'AStre désignées qu'A  l'occasion de celui-ci, selon la matière sur laquelle il porte. Le rôle de la Commission est de soumettre aux parties un rapport proposant un arrangement. La conciliation a connu un regain depuis la dernière guerre (Commission franco-siamoise 1946, italo-suisse 1956, etc.). Il a été constaté que son succès n'est possible que si les parties ont la conviction que la Commission ne se conduit pas en juge, que si le rapport, loin de se présenter comme une sentence, est le résultat d'un travail de collaboration non seulement entre les commissaires mais aussi ac les agents, chargés par les parties de soutenir leurs thèses. On demeure en effet dans un système fondamentalement volontariste : le recours A  ces dirs procédés diplomatiques est toujours facultatif; lors mASme qu'interviennent commissions d'enquASte ou de conciliation, c'est par un traité et dans le cadre de ce traité qu'elles fonctionnent. De toute faA§on, les rapports dressés par des médiateurs ou des commissaires ne s'imposeront pas aux parties. Sur ce dernier point apparait au contraire le caractère contraignant de la sentence arbitrale.
B) L'arbitrage. ' C'est une procédure type de la société relationnelle. Certes elle se différencie de la conciliation car l'arbitre statue en principe sur la base du droit, comme le juge, mais lui-mASme se sépare de celui-ci car il est choisi et non institué. L'arbitrage existe bien dans l'ordre interne, mais A  titre subsidiaire, alors qu'en droit des gens, il est un substitut volontariste A  la carence de la juridiction obligatoire. Et certes, il marque l'insertion d'un élément objectif entre les prétentions des parties, mais c'est précisément A  raison de la liberté d'allure et des pouvoirs reconnus A  l'arbitre que les Etats en litige s'efforcent de garder A  ce mécanisme son caractère contractuel.
a ) L'autonomie de l'arbitre se manifeste dans les modalités de l'arbitrage comme dans la portée de sa sentence.
1) On a suivi une évolution dans le sens de la qualification fonctionnelle, qui va de l'arbitrage par une personnalité unique (Chef d'Etat) A  celui confié A  une Commission mixte de caractère diplomatique ou de caractère technique, les arbitres étant alors des jurisconsultes. Cette dernière méthode a été utilisée pour la première fois dès le xixe siècle ac l'affaire de l'Alabama, née de la guerre de Sécession. L'Angleterre ayant laissé construire dans ses ports des navires destinés aux Sudistes, les Nordistes en avaient subi de sérieux préjudices dont, après la guerre, les Etats-Unis demandaient réparation. Américains et Anglais soumirent leur procès A  un Tribunal arbitral de cinq membres : un de chacune des parties, les autres étant choisis par trois Etats tiers. (Technique reprise dans l'affaire des phoques de la mer de Behring.)
2) La sentence de l'arbitre est obligatoire. La Conntion de La Haye (art. 81) précise qu'elle décide définitiment et sans appel de la contestation. Internant le plus sount dans des conflits juridiques, les Etats en cause l'exécutent, mais il n'est pas exclu que l'un d'eux soutienne que l'arbitre a excédé ses pouvoirs. Il ne tient ceux-ci que de l'accord des parties, ce qui réduit sa marge de manœuvre.
b) Procédure contractuelle, l'arbitrage suppose :
1) Au préalable, un accord entre les Etats d'y recourir : le compromis. Celui-ci est lui-mASme conclu selon les formes des traités. On dit que l'arbitrage est obligatoire lorsqu'un traité a, avant la sur-nance de tout litige, prévu l'appel A  cette procédure. D s'agit d'un compromis anticipé, l'origine de la procédure se trouvant toujours dans la volonté des Etats.
2) Le compromis, occasionnel ou permanent, détermine le rôle et la compétence des arbitres. Certes ceux-ci ont la faculté de l'interpréter, mais ils doint le faire A  la lumière de l'intention des parties. Dans le règlement du litige, les arbitres doint en principe se cantonner dans l'interprétation du droit. Il arri cependant que les Etats en cause les aient instis de pouvoirs exorbitants, soit en leur reconnaissant la faculté de nuancer la sentence par des considérations d'équité, soit mASme en leur attribuant un pouvoir normatif (aff. de la baie de Delagoa, 1872 : le président de la République franA§aise devait fixer une frontière entre la Grande-Bretagne et le Portugal en Afrique du Sud). Mais on sort alors des limites de l'arbitrage. Il arri A  l'inrse que les Etats prennent la précaution d'indiquer aux arbitres les règles de droit auxquelles ils entendent qu'ils se réfèrent : dans l'affaire de l'Alabama, les parties étaient au préalable connues par traité du droit relatif A  certains devoirs des neutres (Règles de Washington de 1871). L'arbitre se trou ainsi toujours plus ou moins étroitement conditionné par la volonté des parties, et tout oubli de sa part A  cet égard constituerait un excès de pouvoir. D faut donc, pour que l'arbitrage remplisse son office, que l'accord des parties se poursui jusqu'A  la sentence et se retrou encore sur la régularité formelle de la sentence. Ainsi, en cas de décourte d'un fait nouau, un recours en révision devant l'arbitre supposerait aussi la persistance de cette entente entre les intéressés. Enfin, aucune force pour contraindre la partie perdante A  l'exécution. Dès lors, cette procédure souple et commode connait les infranchissables limites que la souraineté oppose au triomphe du droit. Infranchissable ? Le mot n'est-il pas trop définitif ? La seule issue A  cette impasse constante de la société relationnelle est le passage A  la société institutionnelle. Encore n'est-il pas aisé (1).





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