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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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La doctrine - les normes subsidiaires



' A propos de la doctrine, l'article 38 du Statut de la C.I.J. emploie une expression A  la fois - pompeuse - et prudente. L'article 38 parle, en effet, de la - doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de déterminer des règles de droit -.


On se contentera ici de présenter trois remarques de caractère général sur le rôle et l'importance de la doctrine dans l'ordre international.

1 ' L'Importance plus grande de la doctrine en droit international qu'en droit Interne.

' Le droit international, nous l'avons souvent signalé, a un caractère plus vague, moins précis, que le droit interne. Dès lors, il n'est pas étonnant que les auteurs, la doctrine, aient joué un rôle de première importance pour présenter et formuler les règles applicables du droit international. Cela a été particulièrement marqué dans le passé où certains auteurs pouvaient AStre considérés comme ayant codifié le droit international positif de leur époque. Ce fut le cas pour Grotius au xr siècle ou de Vattel au xiie siècle. Mais, dans cette fonction de détermination du droit international positif, le rôle de la doctrine a diminué A  l'époque contemporaine. Il existe en effet désormais des recueils systématiques des traités, publiés sous l'égide de la S.D.N. puis de l'O.N.U., des recueils systématiques de la pratique des Etats et des organisations internationales, de mASme que d'assez nombreuses conventions ont codifié une bonne partie du droit international non écrit.

' De plus, il faut noter que les divers systèmes de droit voient l'apport de la doctrine d'un œil différent. Sans doute la doctrine a plus d'influence dans les pays de la famille romano-germanique qu'elle n'en a dans les pays de common law, encore que des nuances devraient AStre ici apportées. Par exemple, les tribunaux anglais ont toujours été très réticents pour s'appuyer sur la doctrine. Dans l'affaire Queen V. Keyne (2 EX.D.63.202.204, (1876), le - chief justice - eut A  apprécier la compétence des tribunaux anglais pour juger un étranger pour des faits d'homicide involontaire lors d'une collision entre un bateau britannique et un nare relevant d'un pays tiers, ette collision s'étant produite A  l'extérieur des eaux territoriales de la Grande-Bretagne qui étaient A  l'époque de 3 milles nautiques. En l'espèce, la Cour estima que le droit international ne lui donnait pas compétence pour connaitre de tels faits. Dans son analyse du droit international applicable, la Cour fit une brève allusion A  la - doctrine - et ne put s'empAScher de noter le désaccord des principaux auteurs quant A  l'étendue de la mer territoriale ' question dont l'issue du débat dépendait '. En outre, la Cour nota que, mASme s'il y avait eu unanimité doctrinale en la matière, ce fait aurait été de peu de poids pour elle, la doctrine ne pouvant - créer le droit -. La Cour précisa dans les termes les plus nets que les juges anglais d'alors ne reconnaissaient comme sources obligatoires du droit international que le traité et la coutume en tant que manifestations de la volonté des nations.

' En revanche, les tribunaux américains se montrent sensiblement plus favorables au rôle de la doctrine. Ainsi, dans l'affaire du Paquete Habana (175.U.S.677, (1900), la Cour suprASme accepta de se référer A  la doctrine pour prouver l'existence d'une coutume. Il s'agissait de savoir s'il y avait ou non droit de prise des bateaux de pASche étrangers en cas de guerre avec l'Etat du pallon. Et, pour arriver A  la conclusion qu'il n'y avait pas de prise de ces bateaux de pASche dans une telle situation, la Cour suprASme s'appuya, entre autres, sur les travaux des juristes et des commentateurs qui, disait-elle, - grace A  des années de travail, de recherches et d'expériences, avaient acquis une bonne connaissance de la matière comme preuve de l'existence d'une règle de droit -.

2 ' Le rôle de la doctrine dans la formulation de certaines règles de droit international.

' Tout d'abord, la doctrine peut contribuer A  indidualiser, A  détecter, A  préciser, la portée des règles non écrites du droit international, coutumes et principes généraux du droit. Elle peut AStre utilisée comme élément de preuve. Elle ne crée pas de telles règles mais elle aide A  en reconnaitre l'existence. De mASme, elle peut remplir une fonction ' sans doute limitée ' de codification de certaines règles non écrites du droit international : c'est ainsi, par exemple, qu'une attention particulière doit AStre portée aux - résolutions - de l'Institut du Droit International ou A  l'Association de Droit International (International Law Association) créés respectivement en 1873 et 1876, ou aux - restatements - effectués aux Etats-Unis par l'Université Harvard tout d'abord en 1932 puis par l'American Law Insti-tute en 1965.

' Ensuite, la doctrine peut contribuer A  la formulation de règles dans des domaines nouveaux du droit international ou en changement rapide. A ce titre, il est loisible de mentionner le droit de l'espace dont l'essentiel du régime juridique repose sur un fondement purement - doctrinal - ou encore le droit de la mer où la doctrine a joué un rôle non négligeable pour le développement de concepts tels que le - plateau continental -, la - zone contigue -, la - zone économique exclusive - ou pour les règles applicables en matière de pollution.

3 ' Un apport rarement reconnu par les tribunaux internationaux.

' Il est tout d'abord exceptionnel qu'un auteur particulier soit cité par un tribunal international dans le corps de sa décision. Lauterpacht en cite un seul exemple emprunté A  la jurisprudence de la Commission mixte américano-égyptienne (voir H. Lauterpacht, Development of law by the International Court of Justice, 1958, p. 25, nA° 84).

' Parfois des références A  des ouvrages doctrinaux se trouvent dans des arbitrages. On citera A  ce propos la sentence Dupuy dans l'affaire Texaco cl Calasiatic où l'arbitre s'appuya sur certains ouvrages considérés par lui comme importants. Toutefois, la plupart du temps, les références A  la doctrine sont globales et non indidualisées ; tout en demeurant fort rares. A cet égard, peuvent AStre considérées comme typiques les allusions de la C.P.J.I. dans l'affaire du - Lotus - (sér. A, nA° 7, p. 26) ou de certains intérASts allemands en Haute-Silésie polonaise (sér. A, nA° 6, 1925, p. 20). Mais, dans tous les cas, la Cour se sert de la doctrine d'une manière - négative - pour montrer que l'allégation d'une partie au procès concernant l'existence de telle ou telle règle ' compétence de l'Etat du pallon A  la suite d'un abordage dans l'affaire du - Lotus -, doctrine de la - litispen-dance - dans le second cas ' était loin d'AStre prouvée, qu'elle demeurait controversée et donc qu'elle ne saurait AStre admise en droit international.
En revanche, doctrine et auteurs particuliers sont abondamment utilisés par les parties devant la C.I.J., devant les tribunaux internationaux ou les cours d'arbitrage ; ils font parfois l'objet de références explicites dans les opinions indiduelles ou dissidentes de juges ou d'arbitres internationaux.





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