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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Le légal et le moral du point de vue positiviste



C'est sous le signe de l'intolérance que la conception positiviste du rapport du légal au moral peut AStre présentée. Car l'attitude intolérante est de préférer sans cesse la partie au tout et de se refuser A  la moindre justification d'une préférence qui se révèle ainsi absurde, puisque la reconnaissance du tout ne compromettrait nullement le maintien de la partie.


En l'occurrence, le positivisme fournit dirs arguments, mais ceux-ci ne font que tenter d'éclairer les seules modalités du droit, et jamais ils n'affrontent la question de son sens et de sa fin.
Le premier argument implique la réduction du droit lui-mASme A  la loi. Le second requiert celle de la morale au droit.
D'un côté, le droit n'est tel qu'en tant qu'il peut denir loi; il reA§oit d'elle une structure formelle qui, par force, détermine un sens, et non l'inrse; et ce sens exprime les buts d'une volonté matérielle accueillie en dehors de tout contrôle normatif, du moment qu'elle s'adapte au schéma légal.
D'un autre côté, le moral n'est A  son tour tenu et respecté pour ce qu'il est que s'il peut AStre droit et par conséquent conrtible en loi juridique. Le légal exerce A  cet égard une irrésistible attraction.

I. La réduction positiviste du droit A  la loi

Reprenons le premier argument. Il peut se préciser A  trars deux variantes caractéristiques, constituant en somme deux sous-arguments. L'on en appellera au légal pur, puis au légal effectif.

Légalité pure et légalité effecti
D'abord, la référence A  une légalité pure visera A  faire admettre que le droit n'est droit que dans une forme légale, un profil de validité logique, lequel s'articulera parfaitement en une structure de type imputatif, ou, mieux encore, en un système parfaitement autonome (auto-poiétique ou auto-producteur). D'où une dissolution des fins légales ramenées A  de simples intérASts particuliers et quan-tifiables, suivant les présupposés du nominalisme non-cognitiviste et méta-éthique
Puis, la recherche d'une légalité effecti accréditera une rsion utilitariste de la vérité juridique qui empruntera son critère, non A  un donné dont elle dégagerait la valeur de l'essence intrinsèque, mais au succès terminal, au résultat de fonctionnement des mécanismes élis : des effets ou de la réception concrète du droit proposé. D'où le rejet de toute instigation menée dans l'ordre des causes et de leurs fins pour n'obserr que les attentes potentielles d'une société empiriquement définie.

Une sophistique A  déjouer


Les objections semblent immédiates.

Au général, la réduction du droit A  la loi, qui correspond A  une évolution classique1, repose sur une confusion plus gra diagnostiquée A  propos de l'AStre, du devoir-AStre et de leur connaissance: la confusion sophistique entre l'apparence et ce qu'elle cache, l'extériorité et l'intériorité qu'elle présume, les moyens et la fins, le vrai et le vérifiable ou l'exact C'est cette confusion qui a permis de détourner du savoir fondamental rs le savoir second, du savoir de ce qui fait le droit -droit- rs le savoir de ce qui appartient au droit: rs le savoir de sa positivité, sans qu'il y ait lieu donc de se demander - de quoi- elle est l'expression positi. Ce contre-sens traditionnel explique une sorte de bonne conscience A  -tout dire- ou A  tout décrire, très démocratiquement, en ce qui concerne les aspects positifs du droit, et A  exhorter dans cette perspecti A  une louable exigence de communication et de transparence. Mais il porte la responsabilité d'ésectiuner de l'essentiel et d'entretenir quant A  cet essentiel dans un silence ou dans une ombre inacceple. Car il n'autorise pas, comme le suggère en revanche une philosophie du droit, rigoureusement parlant, - d'où son urgence et sa nécessité -, A  instruire A  chaque instant le procès de l'intelligible ou du sens du principe : du -de quoi- ou du -ce dont-, du sous-jacent A  toute positivité. C'est, sans cesse recommencée, la démarche socratique : vous faites, vous juristes, vous légistes, mais saz-vous ce que vous faites? Vous saz beaucoup sur la chose, mais saz-vous ce qu'est la chose ? Et votre votre savoir sur la chose peut-il vous habiliter A  en tirer la déduction de ce qu'est la chose? Est-ce bien la mASme instance de jugement? S'agit-il de regarder le droit sous le mASme angle? Comment justifier le passage d'un savoir A  un autre si ce n'est par cette confusion mASme qui caractérise le sophiste et l'ennemi de la vérité ! Celui qui connait tout ce qui rapporte A  une chose n'est pas forcément conduit A  se faire l'interprète et l'appréciateur de son AStre.

En quASte du sens
La philosophie du droit ne saurait sans provocation s'entendre, ainsi que l'ont enseigné pourtant les positivistes, depuis quelques rhéteurs ou éristiques athéniens, ou depuis Hugo et Austin ou Pound, comme -la philosophie du droit positif-. Elle ne s'élè pas A  un second degré d'abstraction qui marquerait la transition du concept de droit au concept de ce concept; qui coïnciderait ac une surdétermination de sa généricité. La philosophie du droit peut utiliser les connaissances du droit positif, mais ce n'est pas A  l'intérieur de ces dernières qu'elle découvre le sens du droit, car ce sens est reA§u par le droit mais ne vient pas du droit, pas plus que l'apparence ne confère sa réalité ontologique A  l'AStre qui l'habite : la philosophie du droit s'élè A  un troisième degré, sans qu'il y ait d'autre transition A  découvrir que l'élan de l'esprit qui trarse les concepts pour saisir, en-deA§A  d'eux, au cœur de leur réfèrent, l'unirsalité d'une essence compréhensible2. Et c'est pourquoi elle ne peut proposer au droit que de - faire AStre -, du mieux qu'il le peut, cet AStre intelligible ou cette essence sans laquelle il ne serait pas ce qu'il est. Le droit contractuel implique par exemple l'AStre d'une égalité ; ce sera le rôle ultérieur d'une théorie conceptualisatrice du droit de fixer cette égalité en termes de relation entre biens, A  la mode du réalisme antique, ou en termes de relation entre volontés, A  la mode du consensualisme moderne. Le droit ne fera rien d'autre qu'interpréter un élément sémantique ou un noyau irréductible de sens dont il ne décide que de la nature de la formulation.


L'éternel procès

Les sous-arguments employés en défense de la réduction du droit A  la loi appellent des critiques analogues. Ces critiques montrent comment ils procèdent de la mASme confusion dénoncée, sans qu'il soit nécessaire d'en reprendre toutes les procédures et toutes les étapes, tant elle reflète, ac peu d'originalité dans le monde du droit, le plus vieux des égarements de l'esprit que les philosophes ont eu A  aborder depuis l'aube de la réflexion métaphysique : elle transpose les conséquences bien connues de ce qui de Platon, A  s. Augustin, aux auteurs arabes, A  s. Thomas, A  Dessectiunes, A  Hegel, A  Rosmini, A  Husserl, se dénomme -la mentalité de l'erreur-: cette mentalité s'est mASme ingéniée A  se donner des allures philosophiques dans le nominalisme d'autrefois ou dans l'analytisme d'aujourd'hui. Il peut paraitre naïf d'avoir A  rappeler cette vérité première ; mais ne peut-on pas s'interroger sur l'intérASt scientifique d'une discussion savante, lorsque le problème A  l'arrière- philosophique fondamental dont dépendent toutes les interprétations les plus élaborées n'est pas posé : problème qui n'a guère besoin d'AStre traité de faA§on aussi déloppée pour AStre résolu, problème qui est généralement évincé et tenu pour ou ou stigmatisé comme dépourvu de sérieux. Mais le philosophe ne s'intéresse précisément qu'A  ce problème et dédaignera des philosophies du droit qui ne sont que des théories et qui ont résolu implicitement ledit problème de faA§on positiviste, en optant pour une opposition radicale et latente A  la philosophie. Dès lors ces philosophies ou théories qui représentent A  notre époque comme dans les temps anciens d'innombrables thèses exprimées, n'obligent le philosophe A  aucun autre effort qu'A  celui de discerner le schéma de raisonnement d'exclusion commun et répétitif dont elles s'inspirent.

La coutume en contrépreu
Plus particulièrement, il peut AStre opposé A  l'argument de la légalité pure qu'il aboutit A  consacrer une intolérance dont les conséquences se font sentir au niau mASme de l'observation phénoménale et sociologique.
Qu'adviendra-t-il en effet des droits qui résistent A  se laisser aligner sur un modèle de cette nature ? qui se soustraient au critère de la légalité pure en ce qu'il suppose une rationalité formelle et une conceptualisation situées dans le droit prolongement des théories de la connaissance scientifique et postcartésienne : des épistémologies et non plus des gnoséologies? Comment considérer la -coutume- (africaine, hispanique, germanique, japonaise, sla) si ce n'est alors comme une réalité singulièrement attardée ou pré-juridique?


Si le droit est une réponse herméneutique donnée selon le mode légal, qui ne désigne jamais toutefois qu'un support3, la aison de ce qui peut apparaitre, sous le nom de -coutume-, comme présentant une similitude, bien qu'en l'absence d'un langage hérité de l'abstraction gréco-romaine, cette aison, disons-nous, devient dégradante. Car elle a recours A  la loi telle qu'elle est reA§ue au terme d'un processus de réduction qui a affecté le droit lui-mASme, puis la philosophie de l'esprit et de la connaissance intuiti, et elle conduit A  traiter tout ce qui y est étranger sur un inégal. La coutume est certes réputée offrir des traits équivalents, mais A  un degré inférieur. Or, la aison ne vaut que par rapport A  un troisième élément qui place loi et coutume sur le mASme , et qui exige une appréciation authentiquement analogique : il s'agit du troisième élément de la justice inspiratrice selon l'idée de l'AStre et du devoir-AStre sous-jacent. C'est ainsi que la coutume peut apparaitre comme manifestant une réponse - autre - et non proprement juridique dans la tradition linguistique et conceptuelle élie suivant l'axe de référence principal, mais une réponse, traitée comme égale, A  une question dont le sens est rigoureusement le mASme, sans qu'il y ait A  oser formuler un jugement dévaluateur sur la capacité de la saisir.
Pour bien comprendre ce point, l'approche culturaliste évoquée plus haut4 aide A  renouler l'effort de réflexion métaphysique qui consiste A  ne pas tirer le deuxième objet de la aison rs le premier, mais A  les exposer tous deux dans le champ d'un troisième qui les éclaire et dont ils sont des interprétations entières et analogues. Les considérer alors comme des biens culturels peut compléter cette démarche. Si la coutume est un bien au mASme titre que la loi, et s'il est fait échec au critère de la légalité pure pour définir le droit en s'auto-déclarant forme juridique -innomée- en somme, c'est parce que la coutume n'est pas le reflet ou l'imitation d'un droit légal que l'on pourrait juger -supérieur-: c'est parce qu'elle est directement tournée rs ce dont le droit légal entend AStre l'expression et qu'elle exprime différemment. Malraux disait en ce sens que les arts -sauvages- ne sont pas bruts parce qu'ils imitent les arts -civilisés-, mais sont arts et marques de civilisation parce qu'ils naissent eux aussi de l'intuition du mASme AStre et ont choisi une forme qui leur est propre5. Il y a lA  une objection qui pourrait sembler élémentaire si elle n'était pas, dans l'éblouissement des savoirs positivistes, fragmentaires et limités, totalement occultée. Mais c'est la mASme objection que nous avons déjA  formulée A  maintes reprises touchant le respect de la personne humaine selon le droit; nous avons rappelé6 que le droit hiérarchisait selon une nomenclature légale les personnalités juridiques, mais qu'il pouvait AStre monstrueux de vouloir rechercher - l'intégration - de l'une A  l'autre, quand la hiérarchie positi horizontale n'a de sens qu'A  la rticale : en fonction d'une norme de nature ou de personne commune. C'est A  cet égard plus fortement que jamais un raisonnement A  trois termes qui s'impose, l'analogie entre les termes és ne valant que par rapport au troisième situé dans l'AStre mASme et dans son sens. L'on intègre ainsi non l'un dans l'autre, mais les deux A  la fois dans ce qui leur est commun, ce qui permet tout naturellement de faire admettre ensuite des différences selon le droit, des différences de traitement qui découlent des nécessités du droit de s'organiser autour de catégories propres, et non d'une gratuite conntion A  protéger dogmatiquement dans sa forme.

Parce que la loi est seconde
Si le droit n'adoptait pas un minimum, le plus large possible, de ces catégories dans lesquelles il enferme les individualités, il ne pourrait AStre droit et laisserait sans réponse l'injustice qui émerge dans l'état qui le précède: l'injustice -naturelle- des agressions des uns contre les autres. Il n'est pas en ce sens permis de se poser la question de savoir s'il est bien nécessaire qu'il y ait un droit, car la nécessité du droit se confond ac la nécessité de ne pas laisser sans réponse l'injustice ou l'intolérance primitiment manifestée, quelles que soient les imperfections de cette réponse.
Dans ce prolongement, l'on peut d'ailleurs aisément montrer que l'argument de la légalité pure est d'autant plus malnu qu'il gomme le facteur mASme d'engendrement du droit. Si la légalité pure s'installe, c'est sur fond de droit, et si le droit survient, dans cette forme légale que lui donne la raison conceptuelle, c'est mû par une faculté plus haute : c'est poussé par l'idéation unirsalisante, par l'intuition intellecti qui accède A  la compréhension de la justice au-delA  de l'injustice soufferte et vécue. Il n'est de légalité qu'A  l'intérieur du droit et il n'est de droit qu'A  l'intérieur d'un sens ou d'une connaissance rendant ce sens intelligible A  l'esprit : le sens de la justice et de l'injustice.
Mais il n'est pas dit que l'injustice ou l'intolérance ne se réintroduise pas dans le droit lui-mASme, ce qui serait évidemment une noulle raison bien spécieuse pour ésectiuner le droit. Le droit A  son tour peut denir injuste et intolérant. Tout dépend s'il reprend l'erreur réductionniste qui est caractéristique du mal de l'injustice en lui conférant une légitimité dans une forme conceptuelle supérieure qui la rende irréprochable. Or c'est ce qui se passe ac le positivisme. Et c'est l'objection que l'on peut adresser au deuxième sous-argument de la légalité effecti dont il use.


Le critère de la réussite

Il n'est pas de légalité pure sans contenu de sens et de valeur. La légalité pure va sount de pair ac la légalité effecti. Il suffit en effet que l'on se désintéresse du contenu légal pour qu'il soit implicitement abandonné, selon le critère de la réussite, aux puissances matérielles et concrètes d'une volonté empirique du moment qu'elle satisfait le seul impératif de devoir l'emporter ou - gagner -. C'est couramment aujourd'hui ce qui passe pour une garantie de justice aux yeux de nombreux penseurs contemporains s'affirmant en faur réactionnaire de l'ordre éli (cas de Dworkin ou de Rorty) ; une loi économique de marché, par exemple, peut amplement donner des gages ontologiques A  une référence axiologique qui cependant la dépasse. Or pour échapper au sophisme d'une justification qui vire au contraire de ce qu'elle prétend justifier et qui se fait elle-mASme l'instrument de l'injustice et de l'intolérance, il faut le regard du philosophe du droit démASlant de telles contradictions et faisant avouer que le sens ou l'intelligible selon l'esprit, qui commande de manière latente toute la construction juridique légale, ne saurait AStre livré - au bruit et A  la fureur- des faits dominants. Ce sens est A  comprendre, et non A  déterminer en fonction de son succès possible dans l'ordre des volontés qui -gagnent- et qui feront AStre la loi juridique comme une loi servant de promotion A  l'avancée des lois matérielles de la force.
Le moument qui s'engage toutefois dans cette direction trouble mène A  des conclusions pour le moins subrsis d'un sens de justice. Certaines opinions y font écho ici dans la vie judiciaire et pas seulement législati. C'est le fameux procès Simpson où l'on arbitre les données transmises par quelque audimat télévisé, dans le mépris des dossiers scientifiques de preu des auxiliaires de justice: la vérité y devient l'attente d'un public pris en otage de consommation de l'information. C'est de mASme la bonne conscience de responsables publics mis en examen pour délit pénal et que l'on estime -justes- en raison de l'efficacité des résultats sociaux, économiques voire sportifs obtenus au-delA  de leur turpitude avérée.
La démonstration n'a guère besoin d'AStre faite plus avant: si le droit répond A  l'intolérance, la philosophie du droit empASche le droit de denir intolérant A  son tour. En remontant au sens, en requérant cette démarche par-delA  les jeux sount rbaux et stériles des dissections structurales et systémiques, elle permet tout simplement au droit de demeurer droit et de ne pas AStre aliéné par le positivisme qui lui impose une essence d'emprunt et qui l'inféode aux intérASts et A  la force. Mais encore doit-on ouvrir un autre débat qui influence en fait les données du précédent: le statut de la moralité réclame une réflexion tendant A  éviter une réduction qui prélude A  la réduction du droit A  la loi, la réduction du moral lui-mASme au juridique, bien que l'assimilation du juridique au légal lui ser aussi de toile de fond.



II. La réduction positiviste du moral au juridique

Le positivisme juridique prend d'autant plus de relief dans son domaine qu'il peut se prévaloir d'une définition de la moralité modelée A  sa guise. Il ne se prononce en réalité sur le droit qu'en s'at-tribuant tacitement des raisons morales de le faire; or ces raisons préjugent d'une manière bien contesle de l'essence mASme de la moralité. Voici en effet la moralité ramenée au droit, ou relue du point de vue du droit, par projection arbitraire du droit sur elle (de mASme, un C. Schmitt a cru pouvoir interpréter le théologique par le biais du politique, la souraineté par l'autorité).

L'intolérance donnerait des leA§ons
C'est ainsi que culmine l'intolérance en dissolvant les références axiologiques sur lesquelles peut s'appuyer le jugement qui la discerne : en faussant le sens de l'appréciation dite morale qui est présupposée AStre la plus haute pour l'identifier. En dépit des dévaluations permanentes ou du discrédit constant qui affecte la dimension -morale-, c'est A  grand renfort précisément de moralité que s'affirme le positivisme juridique, il tend mASme rs une morale, mais une morale qui n'avoue pas ses principes réductionnistes et montés de toutes pièces. Plus le moral est nié, plus il est amalgamé au droit, et plus le juriste positiviste moralise sur le droit pour stigmatiser les chimères morales. Démarche somme toute assez habituelle qui consiste, selon une méthode de duplication, A  faire de la thèse A  laquelle on s'oppose (le moral prévaudrait sur le droit) le dédoublement en négatif de la sienne propre7 : le moral est implicitement défini d'une faA§on qui le rend vulnérable aux critiques; il reA§oit tous les caractères qu'il emprunte au droit; et l'on s'en débarrasse par un commode transfert symbolique des éntuels griefs dirigés contre ce droit conA§u A  la manière positiviste : ces griefs se trount reportés sur une morale qui en revASt l'aspect et la contradiction est dès lors éludée d'avoir A  la présenter autrement. Parmi ces aspects, les plus spécifiques attireront l'attention afin de mieux détourner de la manipulation du sens fondamental. Ils permettront d'opposer lA  encore deux sous-arguments au soutien de l'idée que toute morale aspire constitutiment A  denir droit par connince d'intelligibilité. De mASme que l'on invoquait la légalité pure et la légalité effecti pour contribuer A  l'assimilation du droit A  la loi, l'on invoquera ici une moralité régulati et une moralité subjecti pour conforter l'identité du moral et du juridique.


Moralité régulati et moralité subjecti

Si la moralité est regardée A  son tour comme -pure-, excluant tout mélange ac un contenu objectif de sens, susceptible de la compromettre ou de la contaminer empiriquement, c'est dans la mesure où elle est loi, et loi dans l'acception d'une direction de conduite ou d'un impératif enjoint A  l'action humaine, et non dans l'acception cependant originaire d'un ordre qui exprimerait la nor-mativité immanente aux tendances finalisées d'une nature, des tendances A  un équilibre ou A  une harmonie8. Il s'en suit un certain déductivisme qui d'emblée caractérise l'attitude morale, portée A  inférer les conséquences pratiques de principes dogmatiquement tenus pour infaillibles et absolus et A  dénoncer sans complaisance les déviations que l'ignorance de ces principes entraine. Le fondamentalisme est né, mais ce que ne dit pas cette présentation facile est que les principes visés en l'occurrence ne sont que des conclusions et ne sauraient AStre des fondements que pour les esprits réduc-tionnistes qui aiment effectiment se réfugier dans la partie contre le tout et dans la lettre précepti contre l'esprit intuitionnant
La moralité régulati est de ce fait subjecti. Car s'il n'entre en elle que des mobiles de cette nature, tirés des opinions et des croyances, mais nullement élis sur quelque connaissance. La vérité en est absente, si vérité il y a. La moralité s'ouvre aux seules convictions et souffre ac elles d'un indice négatif d'affectivisme ou d'émotionnalisme qui ne l'autorise pas A  se traduire A  un général, sous peine de se voir accusée d'incliner A  un fondamentalisme prosélyte. Du moins peut-elle s'adresser aux convaincus d'un groupe, et génériquement aux membres répertoriés d'une foi en des valeurs communes, des valeurs réifiées que l'on s'approprie jalousement comme des biens. Mais elle ne saurait professer plus largement son discours, d'autant qu'il est en forme de loi, sans aboutir A  l'inacceple : vouloir imposer A  la totalité d'un corps social -régi- par le droit des valeurs que seule elle partage. C'est en ces termes que les pays dits très -démocratiques- refusent de faire prédominer une valeur, du moment que toute valeur n'est que l'expression d'une -opinion-, fut-elle majoritaire. Le non-cognitivisme et la méta-éthique ambiantes qui ont ruiné l'idée d'un jugement moral naturel et unirsel sont responsables de ces conséquences. L'argument est opposé couramment dans la discussion relati A  l'avortement ou A  l'euthanasie9 ou A  l'organisation de clubs racistes voire terroristes


Resituer la justice et la loi

Il ne s'agit pas de repousser totalement la présence de la loi dans cette perspecti en dehors du champ de la moralité. Mais l'on ne peut y voir qu'une donnée A  nouau seconde, mais beaucoup plus secondaire encore qu'elle ne l'était quand le droit devait AStre défini. Car le problème éthique est oublié A  l'arrière-.
Une morale peut viser des règles. Les règles n'ont de signification qu'attachées aux connaissances objectis et rationnelles transmises par une réflexion éthique. Et de telles règles ne se conA§oint qu'après que la loi ait été entendue au plus haut degré comme principe d'ordre et non comme commandement10. » De plus, ces règles sont facultatis si on les considère toujours A  leur sommet. Car la morale individuelle (dont le prototype peut AStre religieux ou revAStir au sens bergsonien schélérien ou lallien l'aspect de la sainteté ou de l'héroïsme) l'emporte sur la morale collecti, puisque la personne humaine l'emporte sur la nature humaine où elle s'incarne (comme l'unirsel, dont le réfèrent est métaphysi-quement singulier, l'emporte sur le générique, qui renvoie A  une identité de raison). Or les règles ne conviennent qu'A  la morale collecti ou sociale, et la morale individuelle ou personnelle peut s'en affranchir11.
Enfin, l'on ne saurait oublier que la justification morale, ou plus fondamentalement éthique, procède par le mécanisme de la participation sémantique. Ce qui implique l'absurdité d'un processus déductiviste et dogmatique que le positivisme juridique s'empresse d'assigner A  la morale alors qu'il est contraire A  son essence (quelles que soient les dégénérescences historiques contre lesquelles aucune tradition n'a pu se prémunir : les glissements de la torah ontologique rs le commentaire exégétique pharisien, de la haqiqat ou sens spirituel intérieur rs les aspects formels et exotériques de la cha-riah, de la lex naturae comme participatio legis aeternae rs la casuistique raillée dans les Provinciales et mais rélie dans sa juste portée par un Suarez dans son magistral De Legibus). Mais ce mythe d'une moralité régulati qui prend les effets pour la cause est sans doute la mauvaise conscience12 du positivisme des juristes, lorsqu'ils se hateront de faire reproche A  ceux qui ne sont des leurs d'AStre des moralistes, passionnés de formalisme déductiviste et d'autorité dogmatique et se livrant A  des liturgies condamnatrices. Mais qui donc, dans ce singulier retournement argumentatif, est le censeur de qui ?
Les règles ne sont pas justes par elles-mASmes, mais par la justice que leur confère le sens qu'elles reA§oint, un sens qui, inévilement, s'adapte A  leur structure. Mais ce sens A  son tour suppose d'AStre confronté A  la source du sens: A  l'AStre et au devoir-AStre en son unirsalité éthique.
La justice n'est absolue qu'en tant que non participante mais | participée. La justice morale est relati en tant que participante » de la justice dans l'AStre ou dans le devoir-AStre éthique de celui-ci. Et comme cet AStre ne se manifeste dans sa plénitude que dans la personne humaine, le sens ultime de l'AStre et du devoir-AStre se situe dans cette personne comme vivante et singulière. D'où l'idée que le sens moral premier A  dégager en vue d'une élaboration du juridique y compris sous forme légal est d'abord un sens de l'homme et de sa personne, et que si ce sens n'est pas donné il se profile toujours indirectement.



Rélir la notion de vérité
Mais quand l'évolution de la moralité régulati rs la moralité subjecti se dessine, n'y a-t-il pas lieu de conjurer les dangers que le scepticisme radical qui sous-tend la moralité subjecti fait courir A  la société (impuissante notamment devant la violence)? N'est-ce pas le moment de rappeler un donné cognitif cette fois, et objectif, parce que rationnel ou plus profondément intellectuel et idéatif, dont l'objet est l'AStre, et l'AStre A  son degré absolu dans la personne humaine ? Une moralité qui se soumet A  l'exigence de n'adopter pour règle que ce qui re-connait et respecte ce qu'elle connait comme lui étant transmise par l'enseignement sur l'AStre personnel est protégée contre de telles incertitudes qui enloppent une société menacée d'intolérance. Elle lui permet de s'adresser au droit capable de recueillir les connaissances de cette moralité en les adaptant A  ses techniques, et elle évite le pire qui est le recours A  l'Etat policier quand le droit est défaillant, parce que ses bases morales ont été abusiment réduites A  des règles et A  des manifestations partielles de la subjectivité humaine.
Ainsi, l'adhésion massi A  un subjectivisme moral et juridique que dénonce la référence incontestée A  des croyances et non A  des connaissances repose le problème philosophique du début : celui de l'accès A  l'AStre et A  son devoir-AStre éthique, et par lA -mASme celui de la notion de vérité. Un problème plus général qui dépasse largement le cadre de la pensée du droit et qui montre simplement comment se traduit dans le droit une culture de type positiviste déjA  régnante, la culture d'origine sceptique, conntionnaliste, artificialiste et techniciste. Cette culture a été stimulée selon les époques, par le nominalisme médiéval, l'empirisme et le rationalisme des xvii-xvine, l'utilitarisme et le scientisme du XIXe, ou enfin l'analytisme contemporain, nourri, depuis Carnap, Popper, Wittgenstein ou Schlick, du refus acharné de toute connaissance d'ordre métaphysique et recherchant une éthique au-delA  de normes objectis, dans la gestion quantifiante de la pluralité des opinions. La procédure du consensus s'impose alors comme l'instrument d'hégémonie de n'importe quelle idéologie dès qu'elle a satisfait A  la forme de la production éthique. L'éthique n'est pas -vraie-, elle acquiert un titre de légitimité par la vérification de son aptitude A  entrer en fonctionnement A  trars le tissu des opinions reA§ues. Noul effectivisme, noulle définition de la vérité suivant le critère habituel, sophistique et nietzschéen (Gai savoir), de la réussite.
Il n'empASche que s'attaquer A  cette culture A  trars le droit, c'est l'atteindre A  trars la seule incarnation qu'elle puisse s'offrir, et c'est l'ébranler en totalité A  trars la seule manifestation apparemment partielle qui peut historiquement et socialement l'exprimer dans ce concret ou dans cette existence dont elle rAS.
La corruption de la vérité morale viendra, on le perA§oit aisément, de la substitution de l'intérASt A  une exigence de valeur. Si la valeur ne peut AStre connue, mais est plutôt -crue-, si elle relè, non de l'intelligible mais de l'affect incapable de se justifier idéatiment, si elle s'enfonce dans le particularisme subjectif en renonA§ant A  tout unirsalisme objectif, elle accepte donc d'AStre soumise au processus du pur consensus qui l'accrédite extérieurement et quantitatiment du point de vue de sa forme -producti-: du point de vue de sa réception virtuelle dans le corps des croyances collectiment dominantes.

Le test de l'intolérance vécue
Or cette conception semble passer inaperA§ue, tant elle ne fait que reproduire les schémas positivistes anciens. Mais face A  des questions de nature inédite, elle se trou impuissante voire désemparée, alors mASme qu'elle bénificie d'enrichissements théoriques et de raffinements conceptuels qui paraissent la rendre invulnérable et protectrice. La résurgence en effet de certaines violences, de l'intolérance raciale et religieuse aux intimidations du terrorisme, les offensis fondamentalistes issues de tous les horizons culturels et mettant A  profit le langage de la - conviction - : voilA  qui accule cette conception positiviste A  sa contradiction et A  son néant. Elle a voulu séparer la technique et la conviction, mais la technique ne repose que sur une connaissance partielle et non sur la connaissance totale, sur la connaissance de la raison et non sur celle de l'esprit; quant A  la conviction, elle désigne une sauvagerie du sensible déserté par l'idée qui le double, et cette sauvagerie qui se tourne contre l'essence mASme du sensible13, est transformable en barbarie. Alors que peut faire le positivisme lorsque, A  l'inrse de ce qu'il avait prévu, deux évolutions symétriques se produisent? D'un côté, l'opinion minoritaire recourt A  la force pour s'imposer, or le refus d'en juger l'authenticité fait obstacle A  la répression d'un tel moument; d'un autre côté, l'opinion majoritaire, susceptible il est vrai d'AStre manipulée, penche en faur de ce qui était considéré comme minoritai-rement violent ou indigne et intolérant hier, et rien ne saurait non plus lui AStre opposé en rtu du mASme raisonnement de l'équivalence sceptique de tous les -points de vue- et de la nécessité de respecter la -règle du jeu- du contrôle de la forme-Ces deux contradictions préoccupent sans cesse juristes et philosophes du droit. Chaque jour ils sont confrontés A  l'inconsistance et A  la profonde mauvaise foi d'un positivisme légal et analytique qu'aucune intolérance manifeste au sens commun ne peut émouvoir, et qui n'a pas de leA§ons A  donner A  certaines passivités consentantes de jadis qu'il condamne si volontiers, mais qui sernt d'alibis A  ses fuites devant les réalités de l'heure. Ainsi en droit pénal, s'éton-nera-t-on de l'évanescence de la notion mASme de vérité d'un principe de culpabilité A  scruter dans la psychologie délictuelle, devant la montée d'un factualisme qui oblige A  ne regarder que les résultats et non les causes ; la lutte pour préserr les plus jeunes contre les pires agressions n'a plus de sens si ces agressions sont en soi déjA  justifiées par le -ne pas juger- d'une politique juridique empirique déréglée dans ses points de repère14.


Dépassement rs l'AStre personnel

S'il est une exigence éthique, d'un devoir-AStre de l'AStre, qui guide les règles A  caractère moral, telles qu'un droit peut les adapter A  son tour, cette exigence est celle de la vérité de ce qui est : celle de son intelligibilité, A  trars un sens objectif et unirsel. Or ce qui est correspond, A  son plus haut degré, A  la personne humaine. Donc, la vérité ou le sens de l'AStre personnel et de ses fins devient le souci majeur dans une perspecti d'unirsalité réconciliante de la dirsite des interprétations. La protection mASme de la personne s'y affirme en premier, sans -douter-, par quelque scrupule nihiliste, de devoir répondre aux entreprises violentes ou intolérantes, et de devoir d'emblée les neutraliser. Et tel est le projet d'un ferme dépassement du positivisme.
Car le positivisme marque l'esprit de fermeture des -sociétés closes -. Il argue de la pureté interne et de la certitude scientifique du droit, dans l'auglement sur cette réalité de l'AStre personnel. C'est pourquoi d'ailleurs, ayant introduit la scission entre le monde du juridique et du légal, puis du moral et du juridique, il répand cet esprit de division partout : une division qui est ensuite porteuse de l'intolérance en ceci que l'élément évincé réapparait toujours A  trars l'élément retenu.
Le positivisme reflète ainsi cette attitude qui prend dogmatiquement et fanatiquement la partie pour le tout. Il assimile bientôt le droit A  la loi, puis la morale au droit, et, pour retourner le propos pascalien, il rejette la morale cogniti et objecti des valeurs au nom mASme d'une morale, la morale régulati et subjecti. Mais pourquoi ce rejet de la morale la plus élevée ne serait-il pas lui-mASme affecté d'un indice de subjectivité et par lA  de relativité ? Et pourquoi ne pas parler de sa proposition morale plutôt que d'une proposition morale, afin de résoudre des problèmes qui sont propres A  ce positivisme, ou, mieux encore, afin de dénouer les contradictions où il se débat dès qu'il ut en reporter la responsabilité sur un ordre de l'AStre qu'il persiste A  nier ?






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