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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Les lacunes du droit

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Notion. Lorsque, pour se prononcer sur un cas déterminé, on cherche dans le droit positif une règle qui le résolve et qu'on n'en trouve aucune, on dit qu'on est en présence d'une lacune du droit, d'un vide dans la réglementation juridique (rechtsleerer Raum).
A vrai dire, certains auteurs ont contesté qu'il pût y air des lacunes dans le droit. Pour les uns, le droit, conA§u comme un système, implique, A  défaut de dispositions précises, des principes généraux desquels il est toujours possible de déduire une solution : c'est lA  l'idée de - la plénitude logiquement nécessaire de la législation écrite - (logische Geschlossenheit des Rechtes)3. Tel fut le point de vue de l'ancienne doctrine franA§aise, qui donnait cette portée au fameux art. 4 C.C.Fr. : - Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra AStre poursuivi comme coupable de déni de justice. '
Pour d'autres, les lacunes ne sont que des fictions; elles ne correspondent qu'A  une formule idéologique; ce qu'on appelle une lacune n'est en réalité qu'un contraste entre le droit positif et le droit désirable. Quand le droit a omis de régler une question, cela signifie simplement que ceux A  qui incombe la décision sont libres de trancher selon leur propre appréciation.
Nous ne partageons aucune de ces deux opinions. De toute évidence, il y a une lacune lorsqu'une solution juridique est indispensable et que la loi n'en fournit pas, par exemple lorsque la loi donne A  une partie le droit d'intenter un certain procès et qu'on ne sait quel est le juge compétent pour s'en saisir. C'est lA  une lacune - proprement dite -. Il faut distinguer ce cas de celui où la loi fournit bien une solution, mais où celle-ci ne satisfait pas au but poursuivi par le législateur, soit qu'il n'ait pas songé A  cette hypothèse, soit que l'élution des choses ait transformé la question. La détermination d'une lacune dans ce second sens implique une appréciation de la réglementation jugée insuffisante, donc un point de vue de politique juridique.
L'analogie. Comment donc combler les lacunes du droit ? ' Le procédé classique cherche ses directives A  l'intérieur du système : c'est l'analogie. Il consiste A  transposer sur un état de fait A une règle B qui ne lui est pas directement applicable, mais qui lui est analogue, c'est-A -dire qui présente avec lui assez de points communs pour qu'une mASme solution se justifie. L'analogie s'appuie sur l'identité non pas des faits juridiques, mais de la ratio iegis, sur le raisonnement a pari ratione; on en condense le principe par l'adage : ubi eadem ratio, idem jus. Ainsi la pratique et la jurisprudence ont introduit dans la vie juridique le concordat par abandon d'actif, qui consiste A  liquider la situation d'un insolvable par la remise de tout son actif entre les mains d'un ou de plusieurs administrateurs qui représentent les créanciers. Cette institution est distincte de la faillite et c'est par analogie, pour combler une lacune, que diverses règles concernant la liquidation de la faillite lui ont été appliquées.
Solutions extérieures an système. Si l'on estime nécessaire de chercher en dehors du système le remède A  une lacune, on pénètre dans des domaines plus mouvants. Le XVIIe et le XVIIIe siècle s'inspiraient alors du droit naturel, c'est-A -dire des principes moraux et universels qui président au droit (ir NA° 13 et A§ 40). Les modernistes entendent s'orienter plutôt vers les solutions basées sur l'étude sociologique, vers la pesée des intérASts en présence au point de vue de leur valeur dans la société, enfin vers l'appréciation téléologique de l'utilité.
Solution du droit suisse. Le législateur suisse de 1907 a résolu la question par une formule nouvelle qui a attiré l'attention du monde juridique tout entier et dont Gény a déclaré qu'elle - pourrait AStre proposée comme contenant le résumé le plus adéquat de ses développements -*. Le juge, devant la carence de la loi et de la coutume, - prononce selon les règles qu'il élirait s'il avait A  faire acte de législateur -, mais tout en s'inspirant des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence (CCS. art. 1er, al. 2 et 3). Ainsi ce n'est pas dans les circonstances individuelles du cas A  trancher que le juge doit rechercher les raisons d'une sentence équile; il doit s'élever au-dessus de l'espèce particulière qui lui est soumise, envisager l'ensemble des situations semblables, er la valeur des intérASts en présence et, se plaA§ant sur le du législateur, statuer suivant un principe susceptible d'AStre érigé en règle générale.
Les exemples fournis par la jurisprudence fédérale nous montrent que cette méthode est sage et qu'elle ne conduit d'ailleurs pas A  des résultats sensationnels : dans la majeure partie des cas où il a fait usage du pouir que lui laisse le code en face d'une lacune, c'est encore par l'analogie que le Tribunal fédéral est parvenu A  la solution '. En revanche, il se montre plus hardi lorsqu'il s'agit de décider s'il y a, ou non, une lacune : il prétend en constater une mASme - lorsqu'il serait possible d'appliquer une disposition légale, mais que cette application au cas particulier ne peut, d'après le sens, le texte et le système légal, correspondre A  la vraie lonté du législateur-2, c'est-A -dire lorsqu'il ne s'agit pas d'une - lacune proprement dite -.
Les lacunes en droii pénal. Le droit pénal de nos codes est dominé par le principe Nullum crimen sine lege (art. 1er C.P.S.). Il s'ensuit qu'est proscrite l'analogie qui, sous prétexte de combler une lacune, transporterait une incrimination sur un acte ou une omission non expressément puni par la loi.
C'est lA  la seule règle d'interprétation particulière au droit pénal. Pour le reste, les principes sont les mASmes que dans les autres branches du droit, de sorte que l'interprétation extensive est licite 3.
Quant A  la conception totalitaire, elle ne s'embarrasse pas des scrupules qui maintiennent l'incrimination dans le cadre strict des textes. L'art. 2 du Code pénal national-socialiste révisé en 1935 déclarait : - Est punissable quiconque commet un acte que la loi déclare punissable ou qui, d'après l'idée fondamentale d'une loi pénale et d'après la saine conscience populaire, mérite d'AStre puni. - L'article 16 du Code pénal soviétique dispose : - Si tel ou tel acte socialement dangereux n'est pas nettement prévu par le présent code, le fondement et les limites de la responsabilité encourue A  son sujet sont déterminés conformément aux articles du code qui préient les délits dont la nature s'en rapproche le plus. - VoilA  qui autorise la condamnation par analogie.

Conclusion. Si l'on embrasse du regard le problème de l'interprétation dans son ensemble ' ce qui revient A  déterminer la situation du juge A  l'égard du droit ' on observe qu'A  la défiance manifestée par la Rélution franA§aise envers le pouir judiciaire a succédé une réaction un siècle plus tard. La conception du XIXe siècle, qui avait consacré l'hégémonie du texte légal et ramené le juge A  un rôle subordonné, a été ébranlée et l'on a rendu au pouir judiciaire une partie du prestige dont on l'avait dépouillé.
Personnellement, nous saluons avec satisfaction cette transformation, sans dissimuler d'ailleurs que ce n'est point ici le domaine des principes absolus : il s'agit, au contraire, d'équilibre et de mesure. S'il est vrai que la logique de la stricte application légale est parfois un corset de fer qui meurtrit le sens de l'équité, il n'est pas moins vrai que la trop grande liberté du juge peut AStre plus dangereuse encore. Tout se ramène d'ailleurs A  la valeur intellectuelle et morale des magistrats : lA  où elle inspire pleine confiance, qu'on leur laisse beaucoup d'espace I LA  où les vues partiales ou intéressées risquent de troubler leur sérénité, la solidité de la loi restera la meilleure sauvegarde de la sécurité.
D'ailleurs l'accommodation du droit aux faits par l'autorité judiciaire nous conduit jusqu'aux questions les plus hautes de la pensée juridique. Pour contrôler ou compléter la loi, A  quelles valeurs le juge doit-il faire appel ? Où doit-il puiser les règles qui coupent court A  ses hésitations ? Doit-il s'inspirer des conceptions du pouir politique, des conceptions régnant dans la société ou de son idéal personnel ? Et, puisque sa mission est de - dire le droit -, qu'est-ce que le droit ?
C'est lA  le problème essentiel de la philosophie juridique.


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