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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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La théorie du droit face aux savoirs de substitution



D'un discernement préalable parmi les savoirs



La théorie du droit parait aujourd'hui menacée par de prétendues sciences qui chercheraient volontiers A  s'y substituer.
Avant de dénoncer ce phénomène, il y aurait certes A  tenir compte de sciences authentiques, qu'elles soient traditionnelles ou noulles, des sciences dont la théorie du droit peut utilement s'accomner et dont il est souhaile qu'elle puisse alimenter constamment sa réflexion. Leur incontesle apport n'est plus A  démontrer; elles n'ont pas seulement introduit des connaissances inédites, elles ont exercé une bénéfique influence grace A  leur méthode (ne serait-ce qu'A  trars l'exigence d'un contrôle rigoureux dans l'élissement des faits), et elles ont élargi le champ d'étude grace A  leur objet tourné rs des facteurs humains et sociaux ; c'est ce qui a d'ailleurs permis de prémunir l'esprit d'enquASte et d'analyse contre une certaine forme d'angélique abstraction. Beaucoup de remises en cause appréciables ont pu par lA  résulter d'instigations conduites en dehors des voies du droit conceptuel, au moyen de recherches auxiliaires, telles que celles des langues anciennes, de l'archéologie des civilisations, de la philologie, de l'histoire, de la biologie, de la sociologie, de l'ethnographie, de la démographie ou de la géographie politique.
Mais si nous assistons A  l'apparition de fausses sciences, dont le savoir est illusoire et vain, inconsistant et sans conséquence ni éthique ni pratique, c'est bien A  la suite de détournements progressifs de ces sciences irréprochables que nous visons. Ce sont elles qui ont été utilisées et qui ont servi de parant commode A  l'avancée des pseudo-savoirs.
D'où la nécessité de distinguer les deux et de marquer nettement la transition qui assure le passage de l'une A  l'autre : d'une légitimité constituti en somme A  une légitimité d'emprunt.
Les sciences élies ou récemment déloppées en annexe du droit sont donc victimes des déformations que leur ont fait subir d'autres type approches en apparence inspirées de leurs démarches, mais qui sont en réalité sans lien solide ac leur but et ac leur critère de vérité. Elles ont mis A  profit une forme commune pour tenter d'accréditer un contenu qui ne saurait y correspondre ; elles se sont faites passer indûment pour -sciences-, alors qu'elles ne font qu'imiter extérieurement un modèle dont elles rejettent au fond tous les principes.
C'est afin de pouvoir ainsi s'adonner aux sciences authentiques parallèles au droit, mais aussi et surtout de préserr l'intégrité de la théorie, qu'il convient d'identifier ces sciences que nous qualifions - de substitution - en en discernant les caractères et en montrant de quelles applications ou interprétations elles sont susceptibles.


Imitation, formalisme et occultation du sens

La méfiance s'impose d'abord A  l'égard de sciences qui ne s'attachent A  aucune recherche de vérité sérieuse, qui se parent de méthodes décentrées de l'objet pour lequel elles ont été conA§ues, et qui n'ont guère été éprouvées dans l'ordre des sciences humaines. La science comme un fleu se repère au fait de ne jamais quitter son lit.
Le premier caractère de telles sciences est leur tendance A  reproduire tous les schémas procéduraux d'une science de départ transposée dans le droit, en dépit du contexte de ses références originales. Et cette attitude qui consiste A  reprendre et A  adopter la forme, a détaché celle-ci de tout contenu, l'a coupée de ses racines et l'a affranchie de sa direction.
C'est ce qui entraine un second caractère qui n'est autre que le formalisme lui-mASme. Le savoir du contenu, qui s'obtient grace A  une méthodologie et A  des instruments formels tirés de l'observation d'un objet, calculés en vue de sa saisie sous l'angle de présupposés normatifs, glisse progressiment rs la caricature mASme du savoir formel. Car les instruments posés a priori et sans autre appui qu'eux-mASmes finissent par y fonctionner A  vide ; ils traitent l'objet qui se présente comme matière purement passi, ce qui sert de prétexte A  leur interprétation, pour ne pas dire, en l'absence de -chose interprétée-, A  leurs grilles superposant une lecture toute faite.
Un tel formalisme signifie bien dès lors le pire : l'occultation de tout sens et mASme la subrsion du sens confondu ac les formes expressis qui l'indiquent. Et nous retrouvons le cheminement typique de la réduction linguistique du réfèrent réel, gommé, au signifié, et de ce dernier au signifiant, - comme l'ont pertinemment montré en leur temps et en des registres bien différents Benniste, Gilson et Lefèbvre, voire très tôt Heidegger, en montrant que c'est lA  condamner l'expérience ontologique du langage la plus élémentaire.
Mais le droit étant perA§u comme un langage, depuis les -nomo-thètes - redevables aux traditions mésopotamiennes, depuis Cicéron ou les Glossateurs, depuis Savigny ou l'école historique, la confusion, l'erreur qui conduit A  assimiler la partie A  l'ensemble de ce qui est ne pouvait qu'aisément pénétrer dans le monde des juristes. Elle désigne une ultime étape de la décomposition de la pensée métaphysique et éthique A  trars l'acte mASme qui la traduit mais dont la substance en est inséparable. En fait, dès que l'idée a pu AStre défendue que le langage, denant -langue-, était distinct de la pensée, qu'il était une forme dissociable d'un -principe informatif -, onto-axiologique, cet éclatement absurde et contre la nature mASme de l'expérience vécue s'est répercuté sur le droit et a bien vite laissé préurer ce formalisme réducteur qui affecte actuellement des - sciences - désireuses de doubler la théorie juridique.
C'est un vérile phénomène d'- acculturation - qui se dessine dans de telles conditions ; il aboutit A  faire émerger la partie séparée de la totalité dont elle déri et A  la resituer dans une autre totalité qu'elle détermine ou plutôt qu'elle fait admettre comme un résultat nécessairement acquis A  partir d'elle, en déclarant implicitement son auto-suffisance. La voie de ce que nous diagnostiquons comme étant l'erreur elle-mASme en son acception platonicienne originaire est nettement ourte.
Il y a erreur quand la linguistique ou la philologie du langage juridique (voir les travaux précisément d'O. von Wartburg, d'Emout sens, tandis que, de l'autre côté, il peut s'interroger sur le but scientifique réel d'entreprises qui montrent du doigt la vanité de tout sens et qui n'y perA§oint que des signes A  décrypter, dans l'indifférence A  la logique sous-jacente des structures de la langue et dans le refus a fortiori de ses référents d'AStre et de valeur ou de devoir-AStre.
De longues dissertations peunt dès lors s'engager, en accueillant quelques apports de droit, en donnant du crédit A  une démonstration d'idéologie sans base, où l'interprétation s'abandonne A  la fantaisie et A  l'improvisation de la subjectivité de ltierméneute. L'on consacrera ainsi un livre au -propre- A  partir de la -possession -, en croyant pouvoir invoquer la notion de puissance inhérente A  l'étymologie du mot, mais dans l'ignorance de l'ipséité ontologique qu'il traduit au sémantique, si l'on repousse une étymologie inopérante et surannée malgré l'effet de rhétorique qu'elle produit ; l'on traitera de mASme vainement, en tel autre ouvrage affichant une image de savoir autorisé, de la -paternité-, et l'on se lancera dans des réflexions sur les rapports inter-sexuels de conflit, en se persuadant que le pater gréco-romain nourrit quelque lien ac le masculin géniteur, mais dans la gra méconnaissance du sens totalement asexué d'un langage indo-européen qui renvoie au principe de toute filiation Des discours brillants et creux ont joué A  cet égard sur des connotations acquises dans l'imaginaire collectif et dans une superficielle opinion, sans mASme vérifier ce que l'expérience des significations avait indiqué A  trars le fait linguistique.
D'autres études nées d'un mélange d'empirisme et de structuralisme prépareront des schémas de lecture qui certes prétendent ne pas s'intéresser aux règles fondamentales mais seulement aux règles secondes sous le fallacieux prétexte qu'elles sont au contact d'une application immédiate. Et elles feindront de négliger un sens immanent aux premières pour ne retenir que le sens, présumé dissociable, que les secondes véhiculent et qui répond au sens effectiment reA§u dans le groupe destinataire. Effectivisme et -récep-tionnisme - bien connus qui consistent A  reporter le subjectivisme de l'opinion ambiante sur une loi dépourvue d'objectivité sémantique : ce qu'elle signifie est ce que la collectivité en attend et en a donc compris en l'adaptant A  ses besoins dominants.
C'est dans cette perspecti que Hart, sortant de sa stricte théorie communicationnelle, puis que d'autres théoriciens sémioticiens A  sa suite ou inspirés par Greimas et Landovski, se sont fait une bonne conscience démocratique d'éliminer des sens et des intentions suspects d'objectivisme ontologique ou cognitiviste pour leur substituer des sens et des intentions avalisés par le langage social, parce qu'ils sont tout simplement l'expression d'un -discours fort- Pas de sens finalement qui s'impose autrement que celui qu'une utilisation élie a provoqué, mASme si elle est aberrante ou fausse eu égard A  un sens initial objectif, et mASme si elle est due A  la force de déloyales pressions, de lobbys. Les connotations mASme les plus artificielles s'installent aux lieu et place des significations sans que ces dernières aient pu AStre abordées de front : leur simple abstraction et leur handicap apparent d'inopérativité les frappe d'un discrédit suffisant au nom de la tyrannie du consensus que les formes de rationalité et de logique ne pourront jamais épuré d'un contenu ou d'un objet injuste Mais l'onirisme est alors A  son comble et l'incapacité A  percevoir et A  vouloir secourir l'injustice concrètement vécue atteint son paroxysme d'irresponsabilité. Aucune réalité contraire ne semble pouvoir l'émouvoir: mASme les syntagmes de la narrativité seront soupesés dans les propositions jugées -efficientes- du discours juridique tenu sur Sarajevo, sur le Cambodge ou sur le Rwanda. Un fanatisme abstrait, et d'autant plus abstrait qu'il a coupé les référents onto-axiologiques, s'est ainsi déloppé en n'arguant que d'exigences de cohérence logique, en rapport ac une réalité filtrée et quantifiée par les - faits -.
Mais le juriste théoricien peut aussi ouvrir la porte A  ces sciences sans le moindre - soupA§on - ; il peut mASme arrir qu'une - alliance objecti- ait lieu, et que ledit juriste introduise désormais, sans mASme en saisir toute la portée, dans ses propres démarches, et sous un alibi d'actualisation, un vocabulaire et des considérations qui compromettent l'équilibre du fondement sur lequel le donné qu'il examine est éli, fondement qui, tout A  coup - conntionnalisé - et ramené A  des fictions rbales, passe en somme de l'ordre de la substance A  celui de ses modes les plus contingents et les plus fluctuants Dans cette perspecti, il est mASme fréquent que des déloppements théoriques délibérément orientés A  l'encontre du positivisme des sciences ou du normativisme en cours au sein de la théorie elle-mASme, incorporent une terminologie et des références et adoptent un style de réflexion et d'analyse qui sont totalement calqués sur les présupposés de ces sciences, qui sont A  leur insu le parachèment du positivisme ou du normativisme qu'ils s'imaginent dépasser.

L'objet phénoménal contesté


Deux remarques en découlent.

D'une part, il est impossible de désolidariser le droit que l'on théorise d'un sens univoque, immuable et obvie, et d'ailleurs - voulu - et pas seulement - connu - pour tel ; il constitue le contenu mASme de l'objet théorisé, ce dont cet objet en tant qu'il est formellement appréhendé est la manifestation; il demande A  AStre atteint dans sa vérité interne, qui renvoie A  l'AStre mASme, A  ce qui est dans un donné transcendant l'objet formel.
D'autre part, ce donné qualifiable de juste se trou indissociable A  son tour d'une valeur qui exprime le devoir-AStre, la tendance de l'AStre perA§u A  AStre reconnu, dans le moument mASme de son accomplissement ou de sa réalisation. Or l'accès au sens, A  l'objet réel sous l'objet formel, A  l'AStre et A  la valeur sous le phénomène étudié, ne relè plus de la compétence conceptuelle et méthodologique de celui qui manie la science dont nous instruisons le procès.


Mais le défaut qui entache cette science est de ne procurer aucun savoir sur le phénomène, sur la forme, et de donner A  penser qu'elle peut fournir ce savoir, alors qu'elle n'est pas outillée pour cela.
D'où l'idéologie qu'elle suscite, fortifiée par bien des courants de -méta-philosophie-, d'AStre un non-savoir qui usurpe les qualités d'un savoir et mystifie par lA  ceux qui s'y attachent ou simplement le respectent. Il n'y a plus A  entreprendre ici de aison ac le procès qui peut AStre fait aux sciences du phénomène, aux sciences humaines accomnant droit et théorie du droit, de ne considérer qu'un aspect sur lequel elles instruisent, mais sans pouvoir s'étendre A  un autre aspect qui excède leurs moyens. Car les sciences de substitution, A  la différence de ces sciences, ne possèdent aucun savoir mASme partiel : elles ne font que profiter de la situation, denue malheureusement habituelle, de privilégier des sciences partielles pour se couler dans leur apparence, sans en avoir la réalité. La première tromperie est de conduire A  un savoir qui n'a mASme plus de bases scientifiques en dehors de l'illusion sécrétée par les moyens d'emprunt dont il dispose ; la seconde tromperie concerne le droit et sa théorie évincés sans affrontement direct.
La fausse science qui n'aide en rien le théoricien, pas plus que le philosophe du droit, n'hésitera plus d'ailleurs A  se prévaloir du nom de théorie pour dissimuler ses errements subjectivistes et s'empAScher de reconnaitre que la science positi de son objet peut sur bien des points la désavouer de manière démonstrati. D'où la nécessité de discerner les itinéraires de fuite qui la poussent A  s'élancer et A  plonger dans le -grand bleu- d'une pensée stérilement répétiti (qui après que -rien ne soit dit- sur la chose se livre A  un -tout dire - sur ses marges), A  gloser A  l'infini sur les moyens en omettant la fin, sur les modes en refoulant le principe Les -moyens- ou modes qu'une telle science enseigne ou pratique sont porteurs de - fins - que le théoricien sait aussi interpréter. Et le refus de l'admettre s'inspire au fond de l'injustice que dénoncent de telles fins, expressions de la vie collecti, ces fins qui se trount noyées dans les jeux de langage, lorsqu'on va jusqu'A  abuser des mots (-ontologie- par exemple) et jusqu'A  les puiser dans tous les domaines pour effacer les traces d'associations sémantiques virtuelles et masquer ainsi un foncier nihilisme, c'est-A -dire une impuissance A  embrasser une science mASme positiviste ou normativiste.
Certes, l'on connait bien le danger de débordement hors de leur domaine des sciences authentiques, le risque majeur du positivisme qu'elles peunt effectiment AStre amenées A  professer et qui implique leur prétention A  absorber tout objet possible d'étude dans leur objet bien circonscrit. Depuis Merleau-Ponty, L. Strauss, J. Habermas ou M. Reale, la science qui accomnerait la théorie juridique, sociale ou politique (telle une sociologie) ne saurait remplacer cette théorie ou cette philosophie, mASme si elle est totalement science. La critique est simple. Elle procède de la distinction de l'essence et du phénomène, de l'AStre et de la relation ; l'un n'est pas l'autre Si la science intervient, dès qu'elle supplée la théorie, voire la philosophie du droit elle-mASme, elle entraine une falsification du savoir par défaut en somme : elle provoque l'hypertrophie et l'autonomie de connaissances générales, induites par abstraction ou conquises par des voies empiriques de questionnement de faits, et ce qui manque A  de telles connaissances est l'ourture mASme A  l'unirsel ontologique et, plus encore, au sens du singulier.
Mais, aujourd'hui, ce sont moins de telles sciences, comme sciences A  part entière bien que sorties de leur champ spécifique, qui méritent ce reproche : ce sont d'autres sciences, qui n'en ont que le nom et qui ont commencé par faire injure A  la science tout court, et qui saisissent l'occasion de possibles malentendus ou amalgames, qui en jouent pour s'élir dans un domaine où elles font oublier les objections qu'on pourrait leur adresser, si bien qu'il n'est plus guère concevable de solliciter quelque explication relati A  leur origine ou A  leur pronance.
Une sorte de censure latente de toute controrse scientifique a déplacé ici le débat sur un autre terrain. Il s'agit de préparer l'adepte de la noulle science A  affronter des obstacles tout désignés qui tiennent aux résistances d'une théorie attardée, et, derrière elle, aux prétentions d'une philosophie totalisatrice, d'une philosophie de l'AStre qui la justifierait. Autrement dit, il s'agit pour la science de substitution de se laisser accréditer par manœuvre indirecte en essayant de bénéficier des avantages de la victoire précédemment obtenue par la vraie science lorsqu'elle est denue positiviste au terme du combat qu'elle a livré incidemment A  la philosophie et A  la théorie du droit: il s'agit donc d'en appeler de faA§on latente au témoignage d'une science traditionnelle, comme si elle pouvait se prévaloir d'un adrsaire commun ac elle, en suggérant en somme que la science ne peut qu'AStre inclinée A  un positivisme qui affirmerait son savoir comme exclusif de peur d'avoir A  subir l'exclusion opposée émanant du philosophe et du théoricien du droit susceptibles de rappeler le caractère distinct de l'élément qu'ils examinent. Mais la démarche est d'autant plus contesle que le savoir scientifique n'est positiviste que par l'utilisation toute extérieure qui en est faite et qui n'est nullement inscrite dans ses méthodes. Le savoir des sciences annexes est redéfini pour les besoins d'une critique qui vise A  faire place nette afin d'évacuer la théorie.
Mais trop de théoriciens sociologues nourrissant un ressentiment positiviste quand il n'est pas foncièrement matérialiste A  l'égard d'une exigence métaphysique, trop de juristes soumis A  leur influence, quand ils n'ont pas eux-mASmes reA§u ni assimilé une formation philosophique qu'ils sont donc mieux disposés A  rejeter, (éblouis par des savoirs transrsaux plus accessibles qui procurent A  bon marché l'illusion de la - pensée -), ou mASme A  subrtir, en usant du mot -philosophie-, trop s'empressent ainsi de projeter dans le domaine des sources du droit des modèles d'importation scientifique et épistémologique méconnus dans leur fondement spécifique (lorsqu'ils ont été d'ailleurs refaA§onnés, sans qu'ils s'en aperA§oint toujours, non par les savants eux-mASmes, généralement indifférents, mais par des interprètes analytistes et suivant des postulats fondamentalement empiristes et nominalistes ' de type poppérien ou kuh-nien) et inadaptés en tout cas A  une réflexion normati1.
Prenons pourtant un exemple contraire, bien vivant A  notre époque, qui est celui de l'œuvre -englobante- de Reale, intégrant toutes les dimensions A  la fois noétiques et épistémologiques du droit, dans le respect de la philosophie et des théories scientifiques. Et c'est Reale qui a d'ailleurs montré comment aucune induction A  caractère scientifique dans le droit ne saurait s'opérer sans présupposition d'un sens qui est porteur d'une appréciation normati, mASme si, dans sa conception, l'appréciation qui renvoie A  un trans-cendantal de l'expérience du droit et des savoirs partiels dont il s'entoure appartient en quelque mesure A  l'histoire et désigne en termes diltheyens le -noyau dur- de son évolution.

La théorie classique méconnue ou suptée par les discours extrinsèques. Propriété et crédit
Quelle théorie a donc été évincée? On connait bien le cas de l'exclusion de certaines sciences avérées: la sémantique suppléée par la sémiotique. Mais l'inculture dans le domaine du droit n'a rien A  envier A  celle qui a gagné les manipulateurs des sciences de substitution. Nous nous attacherons A  l'exemple de l'analyse des sources, des problèmes posés par leur interprétation, qui ouvrent le premier champ de recherche au théoricien du droit, avant celui des institutions ou des concepts.
Avant de regarder comme une pure proposition linguistique et syntaxique un formulé fondamental de principe, voire de solution fixant la base d'un corps institutionnel, sait-on ce qu'est un -lieu commun - du discours ou un topos dans la tradition de la rhétorique dialectique d'origine gréco-romaine, connait-on le déloppement historique d'une logique détaillant toutes les possibilités de l'argumentation, sur fond d'expérience radicale de l'AStre de la -chose mASme - et donc de sa valeur ou de sa fin, A  trars les vieux syllogismes ou enthymèmes judiciaires (v. Villey ou Perelman, Giuliani ou Goytisolo, Kaufmann ou Ghirardi) ? Pourrons-nous dès lors admettre les improvisations livrées aux marges derridiennes ou la sérieuse enquASte sur le décryptage des signes dans la carence et le refus d'un savoir essentiel ? Mais le phénomène le plus A  déplorer est sans doute la perte du -sens- des mots par les juristes eux-mASmes, qui accueillent ainsi d'autant mieux, par absence de résistance critique et lacunes de formation culturelle, des langages qui les déposséderont très vite de leur science. N'a-t-on pas vu, ici ou lA , dans quelque revue technique, le terme -topique - employé A  la place du terme -typique - comme une elegantia iuris et comme s'il était doué de la mASme signification ! N'a-t-on pas mASme relevé un usage constamment réducteur du mot -jurisprudence- mais totalement augle sur d'autres sens possibles, qui empASche de saisir l'acception classique du vocable latin et jusqu'A  la dénomination mASme de certaines unirsités ou facultés en Europe ! Est-il enfin permis de s'értuer A  définir des droits dits -subjectifs- que des siècles de pesantes conceptualisations ont déjA  analysés et donc définis sous toutes leurs facettes, A  partir des ressources et des nuances d'une terminologie latine révisée A  trars les subtilités des théologies, de Scott A  Hobbes, Dessectiunes, Spinoza ou Wolf par exemple, si l'on brode sur les mots -pouvoir-, -puissance-, - faculté -, sur la distinction du virtuel et de l'effectif, de l'acte substantiel et de l'acte formel, ce qui se retrou dans le kantisme et dans tout le Pandectisme germanique du XIXe Il en va de mASme de la -liberté- et de la -liberté pour- dans un néo-contractualisme anglo-saxon contemporain qui plonge ses racines en plein Moyen age. Est-il possible d'oser en l'occurrence innter le sens de mots si puissamment assignés A  leur compréhension juridique objecti par une immense littérature oubliée mais nullement périmée, dont les conclusions seront retrouvées partiellement et moins bien après d'inutiles détours que si elle avait été connue d'emblée Sur le seul article 544 du Code civil franA§ais, bien des propos inadaptés ont pu AStre maladroitement formulés dans la simple ignorance du sens de la formule incluant le qualificatif -absolu- légué par la tradition depuis le XIVe s. et passant par Suarez !
Avant d'entreprendre, de mASme, quelque approche sociologique, référée aux données de la vie collecti dans les critères ou canons de l'interprétation légale, pourra-t-on négliger les acquis des oeuvres et des courants qu'elles ont suscités: Montesquieu ou Romagnosi, Durkheim ou Gurvitch, Geiger ou Petrazycky, Carbonnier ou Terré, TrASs ou Sanchez de la Torre, Ryffel ou Lundstedt?
L'analogie est frappante quand il s'agit des institutions. Et l'on pourrait alléguer le cas de la propriété ou du crédit.
Ce qui est juridiquement reconnu propre, que ce soit dans l'ordre de la justice distributi (beaucoup plus politique ou de morale sociale) ou dans celui d'une justice commutati, concernant l'échange pratiqué entre les propriétés préalablement réparties, vient de la connaissance de ce qui est considéré comme étant juste, du côté de l'objet ou du sujet, - du côté de l'objet par adéquation A  des qualités intrinsèques du bien observé que des usages sociaux peunt provoquer ou entériner, - et du côté du sujet par conformité A  un titre personnel tout aussi objectif, correspondant A  la vocation de chacun au partage et A  ses aptitudes plus singulières que manifestent le travail et le comportement A  l'égard de l'objet. Il est toujours un point de focalisation de la valeur qui coïncide en profondeur ac l'AStre et qui culmine dans la personne, si la chose est bien faite pour elle et non l'inrse, et si l'AStre personnel doit donc s'affirmer sur celui de la res. Et c'est sans cesse la référence A  cet AStre qui commande non seulement les solutions du droit mais les interprétations théoriques que l'on peut en donner2. Le droit franA§ais sur la propriété se situe dans un certain contexte référentiel, ontologiquement, et il en propose une certaine rsion; et l'on sait bien qu'il a toujours marqué une prédilection pour le sujet en un sens idéaliste et transcendantal qui fait prévaloir la volonté identifiée A  la raison générique sur son AStre, ce qui est la preu d'une fidélité A  un passé cartésien et d'une réceptivité toute particulière aux noulles idées véhiculées par le kantisme, en accord au surplus ac des suggestions confessionnelles, celles qui passent volontiers par la personnalité originale de Portalis3 Un travail décisif consisterait A  remonter également aux formulations des maitres de Grenade dont on sait la portée dans l'Europe entière A  propos du ius dominatiuum. Notre article 544 n'y est pas étranger. Ce qui peut se compléter par les enrichissements redevables A  d'autres sciences A  naitre, qui ne soient pas coupées d'une telle connaissance de l'histoire philosophique et théorique des notions, ni donc de l'AStre sous-jacent de ce dont elles traitent.


Nous avons ainsi essayé d'interpréter dans leur portée théorico-philosophique juridique les rites d'appropriation que traduisent les ures masquées des sociétés dites archaïques, et nous avons pour cela utilisé des données iconographiques, plastiques, sémantiques, puis ethnographiques et anthropologiques, tout en constatant que si l'une de ces dernières sciences prétendait fonctionner seule en traitant l'objet juridique dans l'ignorance de son historicité théorique et ontologique, en projetant des grilles toutes faites, cette science virait tout simplement A  la fausse science4 Le sens de l'avoir en propre, sa justification axiologique peut procéder de l'imitation d'un réfèrent absolu qui dessine le modèle du mode d'appropriation qui convient A  l'ordre de l'AStre. Interpréter par conséquent ce réfèrent incarné en un symbole ou un masque par exemple, sans relier le symbole A  ce qu'il signifie ontologiquement mais qui est du ressort d'une réflexion métaphysique, fausse complètement la perspecti de l'analyse dite scientifique. Il en va exactement de mASme dans une prétendue exégèse archéo-symbolique biblique qui se passerait des compétences de linguistique traditionnelle, de philologie et surtout de métaphysique: pour comprendre que le mot -chair- (bazar) peut désigner également l'esprit
Le mASme raisonnement peut AStre déloppé A  propos de l'élaboration de la théorie de la personnalité juridique. Des sciences anthropo-ethnographiques seraient ici d'un apport précieux si elles demeuraient - dans leur lit -, sans se substituer A  une explication théorique et A  une justification philosophique dans l'ordre de ce qui les dépasse et qu'elles ignorent. Car le masque est une représentation ontologique et signifiante d'une valeur de la personne A  identifier (et le mot qui désigne la personne dans le droit est un masque).
De mASme, ce sont A  nouau des limites similaires qui se rencontrent A  propos du contrat ou du crédit qu'il fait naitre. Nous avons déjA  eu l'occasion de traiter la question de la théorie de la justice contractuelle5. Voyons ce qu'il en est par exemple du crédit sur lequel s'interrogent les juristes privatistes, qu'il s'agisse du crédit réel ou fournisseur (qui fut A  l'origine le premier, lié au contrat de nte) ou du crédit financier et bancaire (lié au prASt, qui se détacha progressiment de la nte). Seule l'idée de l'AStre, de l'existence mASme de la chose, de la relation dénommée -contrat-, sous ces deux formes historiquement déterminées, permet de poser dans toute sa dimension compréhensi, le problème du juste. Le juste consiste A  saisir l'essence de cet existant qui s'impose, il implique d'élaborer rationnellement le concept de l'idée de son AStre tel qu'il est donné A  l'expérience immédiate de l'esprit. Et l'on assiste effectiment au déloppement, suivant les époques et les lieux, de dirses rsions de ce concept de l'idée. Elles dépendent du sens que l'on a élu du centre de gravité du contrat en termes ontologiques et axiologiques : se situe-t-il du côté de l'objet ou du sujet?
De proche en proche, des théories en proviennent; théories -réalistes -, tournées rs l'égalité inhérente aux prestations, A  respecter en dépit des vicissitudes qui peunt affecter l'équilibre des volontés dans le temps; théories -idéalistes-, regardant le seul consentement. Théories inspirées, en tout cas, les unes et les autres, par une philosophie, et ' tantôt par une métaphysique précise de la chose de droit, qui interprète le témoignage concret et commun de cette chose dans la vie des échanges, comme il advint au temps où les trois monothéismes d'ailleurs partageaient en Occident la mASme notion du contrat, du crédit, et mASme de l'- usure -, de l'enrichissement indu ou sans cause, sur le fondement uniforme de la lecture d'Aristote (A  trars ArroA«s, s. Thomas et Maïmonide), ' tantôt, tout A  l'opposé, par une conception rationaliste s'épanouissant ac le criticisme de Kant et de ses successeurs Il n'est que trop évident que la théorie a suivi l'éclairage que la philosophie procurait de son objet ou plutôt de sa matière qu'elle pouvait ensuite s'efforcer de concevoir ou de traduire sous l'aspect d'une conceptualisation autonome : le consensualisme et la thèse de l'autonomie des volontés contractuelles, en France, en est une expression adéquate.
Mais l'abandon de toute théorie a bien montré le refus de la philosophie A  trars elle, et, par conséquent aussi, le dénégation de l'expérience sociale et vécue de l'AStre A  trars le réel pensé par le philosophe, et que le philosophe tente de capter au-delA  du concept. D'où la prolifération de sciences ayant un objectif authentique et estimable, mais ne visant qu'un aspect du phénomène étudié et ne pouvant remplacer l'analyse théorique que le juriste attend et qui est implicitement porteuse du sens de l'AStre et de la valeur, Le. de la justice mASme de la chose. Si la science critiquée était dès lors cultivée de manière exclusi, aux lieu et place de la théorie, elle aboutirait directement A  un rejet du droit et A  la substitution d'une autre science.
Mais n'en va-t-il pas déjA  ainsi lorsque l'on disserte sur les seules incidences économiques ou sociologiques du crédit, en n'en envisageant que la renilité, le rôle dans l'entreprise, l'efficacité du point de vue de la réduction de l'inflation et du déloppement de la croissance, les répercussions sur l'emploi, etc., sans jamais exprimer le moins du monde la question du respect ou de la violation de la justice, et d'une justice autonome et en soi, qui est affranchie de toute considération extrinsèque, de tout conditionnement relativisant: la justice de la dette ou de la créance A  payer Il ne s'agit nullement cependant de contester la science qui s'attache A  la dimension socio-économique du crédit, mais de mettre cependant en garde contre l'abus de l'utilisation qui en est faite pour évincer une autre science qui a son mot A  dire sur un tout autre aspect. Un livre de droit du crédit qui exposerait sèchement les solutions de droit positif et qui n'y introduirait que des déloppements de cette nature postulerait l'inexistence du droit; du moins supposerait-il une noulle définition du droit ramené A  une fonction purement matérielle et instrumentale, et sans doute contribuerait-il A  renforcer cette image répandue du juriste d'entreprise comme agent d'une activité dont il domine les moyens sans en maitriser les fins Or ce juriste d'entreprise doit pouvoir AStre considéré A  l'égal du médecin d'entreprise qui ne se soucie guère a priori de l'intérASt sociologique et économique propre A  l'entreprise qui loue ses services pour élir son diagnostic touchant la santé d'un employé isolément pris : il - ne dépend pas -. Il en est de mASme s'agissant d'une dette ou d'une créance et de la justice de l'égalité, de la commutativité A  percevoir en premier, avant qu'a posteriori des données socio-économiques n'interviennent dans les modalités. Mais combien de législations auglées par la masse d'informations reA§ues de l'unirs socio-économique, tout important qu'il soit, certes, ont oublié le droit et la justice, l'impersonnelle abstraction de leur balance qui protège inconditionnellement chacun, et combien ont sacrifié débiteurs et créanciers dans l'entreprise ?

Intrusion subreptice de l'idéologie
Une autre étape est toutefois franchie, et l'on a vérilement affaire alors A  la pseudo-science, au pseudo-savoir de substitution, lorsque ce n'est donc plus mASme une science délimitée et rigoureuse comme l'économie ou la sociologie qui est employée en dehors de son domaine, et lorsque c'est plutôt une science élaborée pour remplacer la théorie du droit qui est sollicitée, en imitant lesdites sciences élies qui lui font déjA  concurrence. A défaut de pouvoir s'accréditer au scientifique dont elles n'empruntent que la forme extérieure, ces pseudo-sciences s'évaderont dans des schémas généraux qui possèdent d'évidentes implications de normativité et de valeur, mais qui sont beaucoup moins saisissables aux yeux du profane. C'est ainsi que les concepts de -justice négociée- ou - contractuali-sée- apparaitront en filigrane et profiteront du cadre précisément consensualiste, tacitement déplacé de son contexte référentiel, pour éviter le reproche de rompre ac la théorie en se coulant dans les principes de celle-ci.
De tels concepts intégreront pour se justifier les méthodes et les données des sciences précédemment visées.
D'une part, ils recourront aux méthodes de ces sciences pour ne plus avoir A  théoriser ni A  soumettre leur genèse A  la vérification de son processus d'élissement abstractif originaire qui est censé s'AStre opéré A  partir du droit; le droit ne sera plus ici que matière passi A  leur application.
D'autre part, ils recueilleront aussi bien les données de ces mASmes sciences pour occulter définitiment l'expérience concrète impliquant surtout des AStres réels et personnels que le philosophe pouvait faire respecter au théoricien. Et les théories dites - méta-philoso-phiques- elles-mASmes nées d'une désertion de la philosophie et cherchant désespérément, A  trars d'illusoires et prétentieux dépassements, une caution dans la - vie - ou dans le - concret -, envahiront le domaine de cette théorie classique du droit en y pénétrant par cette porte ourte sur un -concret- et une -vie- d'artifice préparés pour les recevoir.
Tels sont l'analytisme et l'empirisme des interprétations commu-nicationnelles qui amènent A  fortifier l'idée d'une justice qui échapperait A  la confrontation de la vie, du réel ou de l'AStre : une justice qui se soustraierait A  la contradiction, et donc A  la pensée authenti-quement critique et dialectique du philosophe, A  l'abstraction du théoricien, justice livrée A  des combinatoires logiques regroupant tous ces éléments disparates A  la fois en les amalgamant. Si la théorie du crédit devient ainsi un système de syntagmes proposi-tionnels A  étudier dans ses dirses ures possibles, si elle se conA§oit comme un montage d'intérASts A  -jouer-, dans un jeu de partage ou de répartition, entre locuteurs et locutés, partenaires récepteurs de messages, alors l'AStre, le juste et l'injuste sont occultés tragiquement par le nihilisme doucement oppressif de ce techni-cisme qui s'autorise A  élir au-dessus des institutions du droit d'autres institutions, d'autres codes, d'autres critères et d'autres grilles tenus dans l'ombre : une ombre dissimulant le vide, l'absence, le non-AStre. Quand tout s'y réduit A  un mobile utilisable, dans l'indifférence neutralisante A  un quelconque contenu normatif, la théorie devient mASme insusceptible d'AStre attaquable en termes marxistes, elle ne saurait plus guère permettre de définir une sorte d'oppression des créanciers sur leurs débiteurs. Elle ne sert rien d'autre qu'elle-mASme, et elle sombre dans le mensonge, au sens du pseudos grec, dans l'erreur qu'elle représente en hypostasiant la partie préférée au tout.


C'est A  ce point que nous comprenons la nécessité d'ancrer la théorie dans la philosophie du droit. Il s'agit de relier d'abord son concept comme concept du concept positif, accueilli et enregistré dans un droit éli, impliquant son historicité, au concept de l'idée (prolongement de ce que nous nommons en toute rigueur une dikè-logie). Puis le concept théorique pourra AStre rattaché par ce biais A  l'idée qui renvoie A  l'existence d'un sous-jacent au concept positif: A  -ce dont- il est l'expression, grace A  une représentation abstrac-ti et essentialiste, au réfèrent qui trarse aussi en profondeur toutes les expériences du langage visant le droit. L'idée est première, non pas subjectiment, comme première prise de conscience dans l'esprit, mais objectiment, comme reflet de ce qui précède notre activité mentale et lui permet d'AStre, et stimule la formation mASme du droit en tant qu'élaboration formalisante de l'AStre et du devoir-AStre.

Racine objecti de toute expérience théorique
Partir de la chose, et non de l'acte subjectif, est le meilleur garant contre le risque de tomber dans le piège des faux savoirs. C'est sous le contrôle de la chose, de l'AStre qu'il faut se placer : ce sont le respect de l'objet-droit et de l'objet réel et expérimenté de cet objet qui doint AStre assurés.
Le formalisme inauguré par l'idéalisme de type kantien ou hégélien, déloppé par la phénoménologie de méthode husserlienne, procède d'un enfermement de l'AStre dans la pensée qui a pu conduire au pire, faut-il le rappeler, au du juste et de l'injuste. La reconduction A  l'objet n'a donc d'autre but que de restaurer les conditions de l'unirsalité, au-delA  de la généralité des formes issues de la subjectivité, parce que ces conditions sont les seules A  satisfaire afin d'atteindre la vérité, c'est-A -dire la justice. Une théorie qui ne reposerait pas sur une philosophie assumant cette exigence serait prisonnière A  son tour du mASme subjectivisme qui limite les prétendues philosophies aliénées par les dogmes des églises néo-kantiennes, dont le premier procède d'un refus de la connaissance qui dégénère bien vite en refus de la justice, quand il n'élit pas le règne de l'injustice en osant déclarer que la raison, la forme subjecti et générale sont sources du juste !

Parachèment du formalisme dénaturant dans le méthodologisme. Le généricisme en question
Mais, enfin, le technicisme lié aux dénaturations signalées en a produit une autre par rebondissement, engendrant ensuite la science ou le savoir d'une technique de la technique, comme pour compenser le vide culturel de l'essentiel, ce en quoi étaient déjA  passés maitres les Sophistes qui régnaient sur les -masters- en philosophie dans l'Athènes du siècle de Périclès. Le prestige des -sciences- entraine certes l'aggravation du phénomène, mais son esprit et sa signification remontent A  l'aube des temps, comme pour alerter l'attention de celui qui témoigne de l'idée de vérité des ruses de la raison afin de l'étouffer dans les méandres de la concep-tualité (une conceptualité - cuisinière - eut dit Socrate).
Tel est l'attachement, chez les juristes, A  l'aspect purement formel de la science et tel est le fétichisme du langage, du discours, qui pourront compromettre la possibilité mASme d'une théorie et d'une philosophie sur une base ainsi exsangue et appauvrie. La -méthode pour la méthode -, la science de la forme du - comment - pris comme objet, voilA  un préliminaire qui peut fausser toute perspecti de la vérité, et jeter le discrédit le plus funeste sur la méthode elle-mASme, alors que suivant une expérience intellectuelle éprouvée et qui a été marquée au sceau millénaire de l'unirsité comme elle a trarsé, bien avant d'ailleurs, la vie des contemplatifs et des conntuels d'Orient en Occident, il n'y a jamais eu de méthode sans règles, sans principes6 (et le Dessectiunes du fameux - Discours - suppose que son lecteur est au fait des Regulae ad directionem ingenii et des Principiae).
Quand la méthode s'est affranchie de la règle ou du principe, n'a-t-elle pas donné lieu A  la barbarie, celle des exterminations programmées ? Le monde du droit ne peut impunément tendre A  faire siens aujourd'hui des procédés réducteurs, en eux-mASmes irréprochables ou innocents, qui ont été jadis ou il y a peu encore facteurs d'autant de crimes, le premier d'entre eux, dans cette généalogie de l'injustice, étant la fermeture au sens de l'objet et de l'AStre, A  cette volonté d'ignorance que Jung a si violemment reprochée aux écoles philosophiques d'après-guerre, qui ont renoulé, comme si de rien n'était, le kantisme - aux mains pures -.
Doit-on rappeler lA  encore une tradition élie de -méthodologie- juridique, depuis Isocrate et Cicéron, ac ses auteurs et ses références : tradition franA§aise de Montesquieu, Saleilles, Gény, Ripert; germanique de Savigny, Ihering, Engisch, Larenz, Paw-lowski; italienne de Betti, Baratta, Sforza, Zaccaria; esnole de la Seconde scolastique et de Gil ou Goytisolo ? Que peunt dès lors prétendre apporter des réflexions dérivées d'auteurs ayant produit leur œuvre en un autre domaine (Dilthey, Gadamer, Habermas, Luhmann) et parfois portés A  favoriser une extension de leurs idées A  un droit matérialisé, fonctionnalisé et dépourvu de finalités propres voire de savoir spécifique, comme c'est le cas des deux derniers en glissant dans la fausse science la plus caractérisée (puisque Gadamer a été sur ce point A  l'écoute de Betti).
L'injustice, elle, ne s'est jamais accomplie sans méthode, mais au contraire par et dans la méthode; en revanche, elle est injustice parce qu'elle a offensé les règles ou les principes. Le règne des grammairiens contre la langue, des - grammatistes - contre les spiritua-listes, peut symboliser cela A  notre époque ; mais il ne faudrait pas que le droit, réduit A  une forme néo-scolastique grammaticale ou grammatiste, se substitue, par le biais d'une méthode dénaturée et mal comprise, au droit entier, et puisse se proclamer indépendant de ce juste qui en fait le sens - droit -.
Dans cette perspecti, il ne faudra pas s'étonner que tout -contenu- implose, s'émiette, et ne corresponde dès lors très vite (drame d'examens unirsitaires confinés aux -mémentos-) A  une sorte de catalogue - raisonné - de solutions - dites -, mais nullement - démontrées -. Et il ne sera guère surprenant non plus que l'aspect culturel de la science juridique n'évolue rs le pensum compilatoire où toutes les formes de -citations- l'emportent sur la possibilité mASme de l'analyse ' réservée A  la - forme - tenue ensuite pour implicitement acquise ' quand l'ordre de la recherche elle-mASme ne sera pas livré A  ce critère de la vérité d'opinion reflétée par l'utilisation de ses résultats, que nous critiquions plus haut A  propos des application de schémas de Hart et de certains sémioticiens : quand il ne sera pas très symboliquement enlevé au sujet individuel, témoin du sous-jacent ontologique ou de l'unité du sens, pour AStre imputé au collectif7.
L'injustice qui procède de cette erreur alignant le contenu sur la forme et bientôt celle-ci sur les moyens de la saisir ou de la -gérer-, est principalement de mener A  une désautonomisation ou A  une aliénation du droit. Le juridique sera dès lors inféodé A  des significations et A  des valeurs externes. Si le juriste ne peut plus accomplir l'effort théorique interne, s'il s'en culpabilise et s'il préfère pratiquer sous le nom abusif de -théorie- une sciences formaliste et instrumentale, bornée aux seules - méthodes -, qui cesse de conceptualiser le savoir le plus abstrait - pourtant inhérent aux solutions qu'il met en œuvre -, si, par conséquent, il agit en renonA§ant au savoir mASme qui lui permet de prendre connaissance de ce qu'il fait et non pas uniquement de la faA§on dont il le fait, c'est qu'il abandonne implicitement A  d'autres instances, politiques, économiques, sociales, voire idéologiques, un pareil savoir; c'est qu'il admet de se cantonner A  l'aspect fonctionnel et passif du droit comme pur outil au service de ce qui le dépasse en d'autres mains que les siennes.
Mais cet état de servitude accepté fait apparaitre honteusement le juriste comme ne maitrisant plus la fin de sa propre action A  défaut de dominer le savoir par les causes ddu donné qu'elle utilise.
Agent subordonné sans toujours en avoir une claire conscience, l'homme de droit est dans ces conditions voué A  recevoir le telos, la direction de toute son activité d'un pouvoir plus haut: des suggestions le plus sount irrationnelles qui envahissent tout le champ justement adialectique et privé de sens de ces pseudo-savoirs faussement neutres et transparents que trarsent tant de préjugés dénaturants. Il en est bien ainsi quand il s'y intéresse sans le minimum de préntion rationnelle que pourrait réiller l'ardeur A  défendre la spécificité de cette essence du droit dont il lui semble pouvoir faire si superficiellement l'économie d'une définition dans chaque cas traité. Ce qu'il ne ut pas est au fond voulu pour lui d'une autre faA§on A  laquelle il s'empresse contradictoirement d'adhérer.
Un test bien simple d'authenticité serait A  pratiquer pour accréditer ou authentifier les projets méthodologiques et leur éviter les édulcorations dont le droit a fini par AStre lui-mASme victime. Il consisterait A  vérifier si tout discours analysé ou interprété au départ, du discours du droit A  celui de sa méthode et de sa théorie, s'ordonne A  la recherche de l'unirsel et au respect de son réfèrent singulier, métaphysiquement singulier et donc irréductiblement impensable et non épistémologiquement particulier ou rattachable A  un genre.
Reconnaitre la singularité comme signe de la vérile altérité, comme étant la vérité mASme de l'AStre et de la vie, constitue la pierre d'achoppement de la pensée bornée A  la factualité, A  l'expérimentation, comme de la raison qui s'engage romantiquement dans les grands élans oniriques et mystificateurs de l'idéalisme néo-kantien.
Un objectif critique élémentaire est dès lors, préalablement A  toute réflexion, de combattre le généricisme quand il est le fait non plus d'une philosophie, ni d'une théorie, ni mASme d'une science auxiliaire, mais d'une pseudo-science faite de non-dits et de schémas préconA§us, et usurpant le sérieux des sciences auxiliaires, voulant, sous le bénéfice du doute ainsi entretenu, se substituer A  la théorie et estimant au surplus que la théorie est déjA  toute la philosophie résumée. Ces pseudo-sciences parties du domaine le plus exigu, voire le plus mesquin de leur province reculée (tel apprentissage des - signes - du discours), vont ensuite projeter de conquérir tout - l'empire - du droit en raisonnant par culpabilisation, en jouant de l'amalgame qui fait aller de l'un A  l'autre. Et l'on progressera tout naturellement un jour prochain A  partir de la méthode du droit pour trour le droit lui-mASme, et découvrir, au terme, ce que l'on doit théoriquement et philosophiquement en penser !
Mais il n'y a lA  rien de très étrange si nous en renons A  la aison entre droit et langue. Pour enseigner une langue étrangère, les autorités pédagogiques d'un pays ont déjA  pu considérer que l'on devait raisonnablement promouvoir dans l'enseignement non pas celui qui connaissait la langue (une langue déjA  arbitrairement distinguée de ses expressions littéraires, comme si l'on pouvait saisir la langue indépendamment de ce qui la traduit culturellement au plus haut degré !), mais celui qui connaissait plus A  fond une méthode capable de gérer indistinctement tout savoir linguistique, méthode par ailleurs indépendante de la science linguistique elle-mASme en sa généralité. Autrement dit, l'on a retenu celui qui possédait le savoir d'un moyen en présupposant que ce moyen ne pouvait AStre déterminé par l'objet et qu'il ne pouvait AStre davantage éclairé par la fin.
Telle est l'ultime dissociation formalisante par décomposition interne, celle que Berdiaev n'a cessé d'imputer très lucidement aux cassures médiévales qui ont permis le triomphe facile de la pensée rationnelle et scientifique sur la vie de l'esprit, entrainant bientôt, en une fécondation monstreuse, la tératologie d'une science sans objet, une méthodologie impérialiste, élevée dans le giron du structuralisme et de la sémiotique, prenant indirectement sur elle toutes les qualités de l'AStre nié et refoulé, et denant une méthodologie de ce qui n'est pas : la méthodologie de l'absurde.





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