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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Le positivisme etatiste



Sa conception des sources. Le positisme AStatiste lie le droit A  l'Etat; la source du droit A  laquelle il s'attache plus particulièrement est la loi. Il ne voit dans le droit que l'expression de la volonté du pouvoir; l'Etat est le creuset dans lequel ennent se fondre toutes les règles sociales susceptibles de contrainte; lui seul imprime A  une règle le cachet de droit positif. En l'Etat se réalise l'unité d'un système juridique.


Role du positisme AStatiste dans la pensée juridique contemporaine. Ainsi que nous l'avons vu au NA° 247, cette sion positiste fut celle de la seconde moitié du XIXe siècle, principalement en Allemagne; elle a Ihering pour père spirituel. Comme elle met en relief le pouvoir de domination de l'Etat, on a réuni ses protagonistes sous le nom d'Ecole de la Herrschaft. De nos jours, Kelsen lui a donné une jeunesse nouvelle.
Le point de vue positiste a été soutenu en France par quelques auteurs éminents, entre autres Carré de Malberg et Ripert.
La jurisprudence elle-mASme se nourrit de cette conception.
Sans doute, elle s'inspire largement de considérations d'ordre moral, mais elle s'efforce toujours de les ramener A  un principe contenu, au moins tacitement, dans la loi. Elle maintient le positisme en faA§ade.
L'auto-limitation de l'Etat et sa souveraineté. Cette doctrine positiste considère A  la fois le droit comme une émanation de l'Etat et l'Etat comme une personne juridique liée par ce mASme droit : ainsi se pose le problème de l'antériorité soit historique, soit logique. Sur le terrain historique ou plutôt préhistorique, on en est réduit A  des hypothèses : le pouvoir familial a précédé l'Etat et c'est sur lui que s'appuie l'autorité de la coutume. Sur le terrain logique, on reproche au positisme de se contredire lorsqu'il prétend l'Etat souverain et pourtant lié par le droit ; on assimile cette reconnaissance d'une obligation de l'Etat A  un hommage rendu malgré soi A  une règle supérieure, au droit naturel.
Georg Jellinek et son école.répondent : C'est de son plein gré que l'Etat concède A  ses membres des garanties constitutionnelles, des droits publics subjectifs. S'il est vrai qu'il se limite ainsi pour l'avenir, il ne s'agit cependant que d'une auto-limitation. Il faut bien que l'Etat se soumette aux règles qu'il s'est données, sinon il ouvrirait la porte A  une anarchie contraire aux conditions inséparables du droit. La validité des limites que l'Etat s'est imposées par - autonomie - ne contredit nullement l'idée de souveraineté, car celle-ci n'est pas autre chose que - la capacité de se déterminer soi-mASme exclusivement - et comporte l'aptitude A  se forger des règles pour soi-mASme.
La théorie de l'auto-limitation a trouvé récemment un défenseur éminent en la personne du professeur Waline, car elle est, A  son gré, - la seule qui corresponde A  la réalité des choses - .
La théorie pure du droit. L'adjectif - pur - dont quelques auteurs ont qualifié leur théorie juridique marque la volonté d'ésectiuner toute notion de politique juridique, toute philosophie, toute idéologie, pour se limiter A  l'étude de la structure logique des règles positives. DéjA  Edmond Picard, professeur A  Bruxelles, avait intitulé - Le droit pur - un petit livre qui s'était rapidement répandu et où il scrutait avec un vocabulaire inspiré des sciences naturelles les caractères constants, - les permanences - du droit.
Ernest Roguin, professeur A  l'Université de Lausanne, développait en 1923 les idées émises par lui en 1889 dans - la Règle de droit - et publiait cette refonte sous le titre de La science juridique pure.
Enfin, plus récemment, Kelsen, chef de l'école de Vienne, s'est acquis un grand renom par sa - théorie pure du droit - (die reine Rechtslehre). En analyste aigu, il voit dans le droit un système de règles qui, en un temps et un lieu déterminés, tirent leur autorité (Geltung) de la norme fondamentale (Grundnorm); celle-ci est la règle qui attribue le pouvoir et la compétence suprASmes dans une collectité politique ; elle résulte d'un fait historique (formation d'un Etat, révolution, etc.). Ainsi, par exemple, la norme fondamentale confère aux deux chambres réunies le pouvoir constituant; la constitution délègue au pouvoir législatif l'élaboration des lois; le pouvoir législatif délègue au pouvoir exécutif le soin d'édicter des règlements ou aux particuliers le droit de conclure des actes juridiques. L'actité créatrice de toutes ces instances engendre un grand nombre de normes, les unes générales, les autres indiduelles, qui forment des couches superposées, la validité des couches dernières dépendant de celle des couches premières. L'ensemble constitue l'ordonnancement juridique qui se forme ainsi - par degrés - (NA° 124).
Par cette conception, Kelsen entend rendre compte de la création continue du droit ; il revendique pour elle le titre de - dynamique -. Hauriou le lui refuse, estimant que cette représentation formelle d'un enchainement purement logique donne du droit une image immobile. Nous avons nous mASme caractérisé le positisme étatiste comme inspiré d'un point de vue statique (NA° 268).
Kelsen ne voit dans les normes juridiques que des règles imposant par la contrainte une certaine attitude A  l'homme placé dans certaines conditions. Le concept de personne lui est donc étranger. Il repousse mASme la personnalité de l'Etat dans lequel il ne voit que la personnification fictive et idéologique d'un système de normes. Pour lui il n'y a donc pas de problème des relations entre l'Etat et le droit; il identifie l'Etat et le droit. Sa doctrine est dite normatisme.





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