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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Les sociétés

Les sociétés : Droit administratif


Les activités industrielles et commerciales assumées par l'Administration sont confiées A  des entreprises publiques. Cette notion générique n'a cependant, malgré bien des tentatis, jamais reA§u de définition précise. Ce que l'on fait entrer sous cette appellation est variable, d'une part, en droit interne, selon les textes, et, d'autre part, d'un pays A  l'autre, notamment en Europe (B)". En France (A), on entend, en principe, par entreprise publique, un organisme doté de la personnalité morale, appartenant au secteur public (c'est-A -dire relevant de l'état ou d'une autre collectivité territoriale) et gérant une activité industrielle et commerciale. Mais il n'y a pas un statut de l'entreprise publique : les formes et les modalités de fonctionnement sont très dirses. Ainsi certaines entreprises publiques (et non des moindres, telles E. D. F. ou la S. N. C. F.) sont-elles des élissements publics A  caractère industriel et commercial; d'autres sont constituées sous la forme de sociétés soumises en principe A  la législation sur les sociétés anonymes. Parmi ces sociétés, constituées sous la forme de sociétés soumises A  la législation sur les sociétés anonymes, certaines ont un capital entièrement public, ce sont les sociétés nationales, d'autres réalisent une association de capitaux publics et privés, ce sont les sociétés d'économie mixte.



A ' EN FRANCE

1. Les sociétés nationales
a) L'état crée directement des sociétés A  capital public soit pour répondre A  un besoin nouau, soit pour réaménager le fonctionnement d'un service existant. La souplesse offerte par le système de la société pour la gestion d'une activité est la raison principale de l'adoption de cette formule. Par exemple, les difficultés de fonctionnement de l'O. R. T. F. (Office de radio diffusion - télévision franA§aise) qui était un élissement public ont conduit A  lui substituer en 1974 quatre sociétés nationales (et un élissement public de diffusion) et, si une loi de 198212 a apporté des réformes importantes en ce domaine, elle a maintenu la formule statutaire. En revanche, en 1987, TF1 a été privatisée.
b) La création de sociétés nationales par la voie de la nationalisation pose des problèmes complexes car elle met en cause le droit de propriété. En effet, l'opération consiste A  transférer la propriété de moyens de production A  la collectivité nationale.
Elle -implique que le transfert de propriété d'une entreprise résulte d'une décision de la puissance publique A  laquelle le ou les propriétaires sont obligés de se plier-l3. La portée d'une telle opération est soulignée par le fait que le préambule de la Constitution de 1946 traite de ce problème et que l'article 34 de la Constitution de 1958 réser cette matière au législateur. La question majeure est de savoir quelle est l'étendue de la compétence de celui-ci, c'est-A -dire dans quelle mesure il est possible, sans méconnaitre le droit de propriété et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, de substituer des entreprises nationales A  des entreprises privées.
Les deux premières vagues de nationalisations se sont produites au moment du Front populaire (en 1936) et A  la Libération : ainsi en 1945-l946 ont été nationalisés la Banque de France, les usines Renault, quatre grandes banques de dépôts et des comnies d'assurances, l'électricité et le gaz, les charbonnages, les transports aériens La troisième vague, internue en 1982 après le changement de majorité politique de 1981, a pour originalité de s'AStre réalisée pour la première fois sous un régime de contrôle de constitutionnalité des lois. La question des pouvoirs du législateur a donc été analysée par le Conseil constitutionnel14. Celui-ci admet les nationalisations envisagées : l'appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations ne saurait, en l'absence d'erreur manifeste, AStre récusée par le Conseil constitutionnel dès lors qu'il n'est pas éli que les transferts de biens et d'entreprises opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d'entreprendre au point de méconnaitre les dispositions de la déclaration de 178915.
Sont donc16 nationalisées des sociétés et des banques dont l'activité est considérée comme essentielle pour l'économie nationale par le gournement :
' cinq grands groupes industriels (la Comnie générale d'électricité, la comnie de Saint-Gobain, Péchiney-Ugine-Kuhlmann, Rhône-Poulenc, Thomson-Brandt) ;


' trente-six banques;

' deux comnies financières (la Comnie financière de Paris et des Pays-Bas, la Comnie financière de Suez).
Toutes ces sociétés ont ainsi un capital totalement public mais sont soumises en principe (sauf dérogations législatis) A  la législation sur les sociétés anonymes.
La volonté politique (qui n'est pas propre A  cette troisième vague de nationalisations) de -nationaliser sans étatiser-, a conduit A  l'institution d'une participation A  la gestion. La gestion tripartite (état, salariés, usagers) avait été mise en place A  la Libération. Le fonctionnement de ce système a connu des déviations réduisant sa portée, et le vérile pouvoir de décision est par ailleurs passé du conseil d'administration aux organes dirigeants. A la suite des nationalisations de 1982, est internue une noulle loi" dont l'objectif est de réaliser une vérile association des salariés A  la gestion de l'entreprise. Cette loi, qui a d'ailleurs un champ d'application plus vaste que les seules sociétés A  capital entièrement public, généralise la représentation élue des salariés, étend la formule du tripartisme (représentants de l'état, élus des salariés, personnalités extérieures) et prévoit que le président du conseil d'administration est nommé par décret sur proposition de ce conseil d'administration tripartite.
Un autre problème important concernant les sociétés nationales (et d'une faA§on générale toutes les entreprises publiques) est celui de leurs rapports ac l'état. Le dualisme de leur situation entraine des risques de déri. D'une part, si ces entreprises sont publiques, c'est dans le but d'en faire des instruments de l'état pour la réalisation de sa politique économique : il y a donc une subordination nécessaire des entreprises A  l'Etat. Mais, d'autre part, bien qu'elles soient publiques, elles n'en sont pas moins des entreprises intégrées dans le jeu économique et la concurrence : ce sont de vastes groupes industriels, séparés organiquement de l'appareil administratif de l'état et donc autonomes. Si la subordination passe par des mécanismes trop rigides, elle supprime la liberté de manœuvre dont dépend l'efficacité économique. Mais, A  l'inrse, si la séparation organique produit tous ses effets, l'entreprise publique se conduit totalement comme une entreprise privée et ne joue plus son rôle dans l'optique de l'intérASt général. Le fonctionnement concret des entreprises publiques ayant montré la réalité de ces deux écueils, des remèdes ont été préconisés dont le plus original est l'instauration de relations contractuelles entre l'état et les sociétés. DéjA  utilisé A  la suite des propositions formulées en 196718, le système des contrats a été repris en 1983. Dans le cadre de la noulle ification, des contrats de pluriannuels sont élaborés; l'état définit les objectifs publics, la société élit son d'entreprise; et le contrat fixe les engagements réciproques.


La difficulté est de parnir A  ce que ces contrats soient vérilement l'armature d'une stratégie économique et non pas de simples documents financiers A  court terme1''. L'intérASt du système est de permettre en principe une réduction sinon une suppression des contrôles a priori (les mécanismes de tutelle qui s'étaient multipliés) au profit du seul contrôle a posteriori. Celui-ci est essentiellement effectué par la Cour des comptes, chargée de la vérification de la gestion des entreprises publiques. Le haut conseil du secteur public créé par la loi de nationalisation du 11 février 1982 n'est pas une autorité de tutelle : il suit l'évolution du secteur public, sa gestion et ses activités, mais il n'a qu'un pouvoir de proposition; il doit publier tous les deux ans un rapport-bilan20.
Le gournement formé après les élections de 1986 (sous l'autorité de Jacques Chirac) a entrepris la réduction du secteur public en décidant la privatisation de nombreuses entreprises publiques. Deux lois ont fixé la liste des entreprises concernées (65 dont une quinzaine ont été effectiment ndues avant l'élection présidentielle de 1988 qui a interrompu ce processus déjA  freiné par la crise boursière de 1987) et les modalités des privatisations21. Le Conseil constitutionnel22 a saisi cette occasion pour rappeler qu'il revient au législateur d'apprécier l'opportunité de la dénationalisation et pour préciser deux points : l'existence de services publics dont la nécessité découle de principes ou de règles constitutionnels et qui ne peunt donc AStre transférés au secteur privé par le législateur; le principe que la protection du droit de propriété instituée par la déclaration de 1789 concerne, A  titre égal, les personnes publiques et les personnes privées (de sorte que l'état doit bénéficier lui aussi d'une -juste indemnité- ou d'un juste prix)23.


2. Les sociétés d'économie mixte

La formule de la société d'économie mixte qui a une histoire déjA  longue et a servi A  des buts dirs, connait un déloppement constant. Utilisée en période de crise entre les deux guerres, la société d'économie mixte était un moyen de remédier au déficit d'entreprises privées gérant une activité d'intérASt général. Ensuite la formule a servi A  la reconstruction de l'économie après 1945, puis A  la réalisation de la politique d'aménagement du territoire. Aujourd'hui la multiplication de ce type de sociétés n'est pas sans souler des difficultés juridiques.
a) Ces sociétés, qui ont toujours le statut de sociétés commerciales, opèrent un partage entre des capitaux publics et des capitaux privés. Dans certains cas (Air-France, Sofirad, par exemple), la part des capitaux privés est si faible que la qualification de société d'économie mixte est très artificielle. A l'opposé, on s'interroge sur l'efficacité de la mixité du capital, lorsque la part publique relè plus d'une simple participation financière que d'une vérile copropriété. Celle-ci implique une participation effecti A  la maitrise économique et financière de l'organisme, et il est évidemment important de fixer le seuil A  partir duquel elle appartient A  la collectivité publique. On considère le plus sount que ce seuil est de 10 %, En deA§A , la société n'est pas vraiment une société d'économie mixte. Toutefois, les actionnaires publics sont des actionnaires privilégiés, qui exercent un contrôle (notamment, parfois, par la présence d'un commissaire du gournement) et jouent un rôle prépondérant dans la gestion, sount mASme lorsqu'ils ne sont que minoritaires.
Le problème du critère d'appartenance d'une entreprise au secteur public est très complexe. Le droit est flou sur ce point pourtant essentiel et nécessiterait une interntion du législateur : la Constitution le charge de fixer les règles des transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé, et en l'absence de dispositions législatis précises, de nombreux transferts s'effectuent dans une grande incertitude juridique. Le Conseil d'état a rendu plusieurs arrASts en la matière, dont l'intérASt est de déterminer une ligne de partage entre le secteur privé et le secteur public24, mais ces décisions ne règlent pas le problème général du régime juridique des transferts de propriété, et, de surcroit, les critères posés par le Conseil d'état peunt AStre discutés quant A  leur portée25. Certes, en 1986, le législateur a essayé de cerner les procédés de dénationalisation mais son œuvre, incomplète par principe, reste aussi très floue26.


La question de l'identification de la propriété publique a pris un relief particulier depuis quelques années A  cause du déloppement considérable de ce secteur mixte ou para-public. La société d'économie mixte est pour une grande part aujourd'hui la conséquence d'une multiplication des filiales (et sous-filiales) des entreprises publiques et du déploiement des prises de participation.
L'interpénétration très poussée des capitaux publics et privés soulè des discussions dans la mesure où l'on peut y voir un phénomène de -nationalisations rampantes- ou bien au contraire une privatisation camouflée du secteur public. En fait l'état industriel et commercial intègre peut-AStre en un sens l'économique mais il se trou tout autant pris lui-mASme dans un système auquel il doit s'adapter et qui change ses structures. Le marché et les échanges commerciaux ont leurs impératifs propres particulièrement au international.
b) D'autre part, l'économie mixte s'est considérablement déloppée au niau des collectivités décentralisées.
Depuis 1960, notamment, l'association des capitaux publics et privés, ainsi que la simultanéité des modalités d'action publique et privée, ont paru le moyen efficace pour mener A  bien l'essentiel des opérations de constructions immobilières et d'aménagement urbain. Mais la multiplication des sociétés d'économie mixte s'est accomnée de difficultés accentuées par le contexte de crise économique. Trois défauts principaux sont apparus : le lancement d'opérations trop ambitieuses et conA§ues de faA§on peu rigoureuse, un contrôle insuffisant par les autorités locales, enfin, un régime juridique incertain quant au fonctionnement et aux activités des sociétés. La déconfiture de plusieurs d'entre elles, mettant en cause la responsabilité des collectivités publiques, a montré la nécessité d'une réforme. Elle est internue en 1983, A  la suite de la loi du 2 mars 1982 relati aux droits et libertés des communes, des départements et des régions27. Tout en préservant une certaine souplesse dans l'action des sociétés, la noulle loi fixe des conditions précises pour leur constitution, et donne aux élus locaux des moyens effectifs de contrôle. Le champ d'interntion est large mais délimité. En effet, -les communes, les départements, les régions et leurs groupements peunt créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent A  une ou plusieurs personnes privées et, éntuellement A  d'autres personnes publiques pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics A  caractère industriel et commercial ou pour tout autre activité d'intérASt général-.
Les collectivités territoriales doint détenir, séparément ou A  plusieurs, plus de la moitié du capital et des voix dans les organes délibérants de ces sociétés. Celles-ci, quant A  leur fonctionnement, sont soumises, sous réser de dispositions dérogatoires, A  la législation relati aux sociétés commerciales. Le contrôle de l'état sur ces sociétés s'effectue selon plusieurs modalités : le représentant de l'état est le commissaire de la République; il a un droit d'information sur les délibérations des organes de gestion et il doit saisir la chambre régionale des comptes pour avis en cas de difficulté financière. Cette procédure n'entraine pas de sanction, mais par ailleurs, la chambre des comptes vérifie les comptes des sociétés et peut imposer un redressement en cas d'irrégularité.
Si le principe de la société d'économie mixte est la collaboration entre capitaux publics et capitaux privés, la formule est assez sount vidée de son sens par la constilution de sociétés qui ne regroupent que dirs capitaux publics. C'est alors une technique souple de collaboration entre institutions publiques (la Caisse des dépôts et consignations étant présente dans de nombreux cas).

B ' DANS LES AUTRES PAYS EUROPéENS

Depuis la Seconde Guerre mondiale, tous les pays européens ont connu un déloppement des entreprises publiques. Cette évolution générale présente des différences selon les pays, notamment quant aux voies adoptées pour l'extension. Si tous les états ont créé de toutes pièces quelques entreprises publiques (le plus sount pour répondre A  des besoins nouaux), et également utilisé le système des prises de participations (le cas de l'Italie étant typique A  cet égard), seuls certains ont procédé comme la France A  des nationalisations (Grande-Bretagne, Autriche).


Jusqu'A  la fin des années soixante-dix, il existait une assez grande similitude entre les pays quant aux domaines d'interntion : essentiellement l'énergie, les transports, le crédit, l'assurance. L'industrie proprement dite était dans l'ensemble plus faiblement concernée; néanmoins le secteur public industriel était substantiel en Italie, en Autriche, en République fédérale d'Allemagne. Depuis 1980, en revanche, des différences noles sont apparues, montrant la dirsité des réactions politiques face A  la persistance de la crise économique et l'amplification des difficultés budgétaires. Alors que la plupart des états tendent A  siliser le champ du secteur public, ou A  le diminuer en réduisant les participations (et mASme, plus radicalement, comme la Grande-Bretagne, en -dénationalisant-), la France a connu une extension d'autant plus remarquable qu'elle concerne de très grands groupes industriels.
En dépit de ces noulles différences, les entreprises publiques présentent des caractéristiques communes dans tous les pays.
Il existe partout une grande dirsité des formes juridiques des entreprises publiques (une conséquence de cette variété étant la difficulté A  définir exactement la notion mASme d'entreprise publique). Coexistent des régies ' gestion directe par des services ministériels parfois dotés d'une certaine autonomie financière ' des organismes publics du type de l'élissement public franA§ais (dont le fonctionnement peut AStre soumis aux règles du droit privé A  l'instar des élissements publics industriels et commerciaux) et enfin des sociétés. Ces dernières sont soit des sociétés nationales A  capital entièrement public, soit des sociétés d'économie mixte (le degré de participation étatique étant très variable).
Toutefois, la tendance A  ce que l'on peut appeler la -privatisation- comporte sount des nuances : modification de la portée du procédé lorsque le capital est entièrement public, dérogations au droit commun des sociétés, distorsions de fait entre les règles posées et le fonctionnement réel. L'adoption de la forme privée répond au besoin de souplesse et de rapidité de l'action dans les échanges commerciaux, mais elle ne signifie pas nécessairement une vérile autonomie de gestion pour ces entreprises par rapport A  l'appareil étatique (politique et administratif). Il est certain que les difficultés (et tentatis de réformes) relatis aux rapports entre l'état et les entreprises publiques sont une autre caractéristique pratiquement commune A  tous les pays. Ainsi un pays comme le Danemark qui a peu de grandes entreprises publiques connait aussi ce problème. La question de la maitrise des entreprises du secteur public est denue extrASmement complexe en raison du contexte économique général : tensions financières et apreté de la compétition au international (de très nombreuses entreprises publiques de surcroit ont internationalisé leurs activités). Les mécanismes de contrôle sont très dirs (parlementaires ou gournementaux, institutionnalisés, par exemple ac un ministère spécialisé, statutaires ou informels notamment ac l'influence politique sur les dirigeants), et ils ont une intensité et une application effecti très variables. De nombreux facteurs politiques, économiques (nature des activités) et financiers (entreprises en déficit ou au contraire réalisant des profits en expansion) viennent moduler dans le temps et dans l'espace les rapports entre l'état et les entreprises publiques, certaines entreprises étant plus contrôlées que d'autres.
Alors qu'en République fédérale d'Allemagne ou aux Pays-Bas, l'autonomie prime pour la plupart des entreprises (leur laissant une assez large autonomie de gestion), dans d'autres pays le degré d'instrumentalité des firmes A  l'égard de la puissance publique l'emporte et, dès lors, la pesanteur des contrôles freine l'efficacité économique. Sans aller toujours jusqu'A  la mise en place, comme en France, de rapports contractuels, certains états modifient en droit ou en fait les liens entre les entreprises publiques et l'appareil étatique. On peut déceler une orientation rs une responsabilisation plus grande des entreprises : exigence d'un équilibre financier et d'une meilleure productivité. Cette donnée a deux corollaires : d'une part, une clarification des interntions de l'état (ce qui est dans la ligne d'une directi de la communauté européenne de 1980 relati A  la transparence des relations entre chaque état et ses entreprises), et, d'autre part, une autonomie de gestion (due aux nécessités de la concurrence).





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