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MANAGEMENT

Le management ou la gestion est au premier chef : l'ensemble des techniques d'organisation des ressources mises en ouvre dans le cadre de l'administration d'une entité, dont l'art de diriger des hommes, afin d'obtenir une performance satisfaisante. Dans un souci d'optimisation, le périmètre de référence s'est constamment élargi. La problématique du management s'efforce - dans un souci d'optimisation et d'harmonisation- d'intègrer l'impact de dimensions nouvelles sur les prises de décision de gestion.


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La place respective de la norme et du contrat dans la gestion de l'entreprise



« Le terme de norme désigne tout acte juridique ». Cette définition très générale nous permet d'englober sous le concept de normes tous les actes juridiques qui régissent les conduites individuelles et collectives. Appliquées à la gestion de l'entreprise, les normes ont un contenu varié, une forme diversifiée et des effets variables selon leur objet, leur finalité, leur auteur et leur destinataire.


Parmi les grandes distinctions qui ont une place décisive dans la gestion des entreprises, on pourra d'abord repérer: les normes impéralives qui s'imposent à tous les acteurs, et qui sont connues sous le terme d'actes unilatéraux, et les nonnes consensuelles qui s'adossent à la technique contractuelle. Ne s'appliquant qu'aux parties qui les ont définies, elles présentent cependant une force obligatoire pour ces dernières.


A - Le contrat, pilier de la vie des affaires


Le contrat est le poumon de la vie des affaires. Sans contrat, pas de société. Sans contrat, pas de travail, pas de vente, pas d'achats. Le contrat est un élément central de toute la gestion des entreprises. Certains auteurs54 n'hésitent pas à dire que l'entreprise se réduirait à un noud de contrats: contrats de travail, contrats d'approvisionnement, contrats de distribution, contrats de ventes, contrats de sous-traitance, contrats de partenariat, contrats de société, etc.
La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les limites prévues par la loi, par la lonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.
L'ensemble de la technique contractuelle repose sur le principe de l'autonomie de la lonté, qui renie à la liberté des acteurs. Dans ce cadre, la liberté de l'individu ne peut être restreinte que par sa propre lonté. Cette lonté produit des effets juridiques importants puisque selon l'article 1134 du Code civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites ». C'est ce qu'on appelle en droit, la force obligatoire du contrat, avec comme principe corollaire, son effet relatif. Cela signifie que seul celui qui a manifesté la détermination de s'engager dans un contrat, est lié par cette convention. La liberté contractuelle repose donc toute entière sur l'autonomie de la lonté. La manifestation du consentement doit être claire. Nul ne peut être poussé à contracter contre son gré, sous la menace, la violence ou par eneur.
Pourtant, ce principe juridique fondateur de l'ordre économique et social, marque certains signes d'essoufflement. Le principe de l'autonomie connait aujourd'hui de sérieuses limites dans de nombreux domaines de la vie des affaires. Le développement des contrats types, standardisés - tels que les contrats de vente, d'assurance, de location, ou de consommation - tendent à réduire la liberté contractuelle, au profit d'une normalisation réglementaire opérée par le législateur.

B - Impact des normes dans la technique contractuelle

Ce phénomène de montée en puissance des normes dans la technique contractuelle télescope de plein fouet l'autonomie de la lonté des parties contractantes au profit d'une normalisation réglementaire. Cette dernière remplit une fonction sociale dont il est important de prendre la mesure (1) pour en tirer les conséquences pratiques pour la gestion des ressources humaines (2).

1) Les fonctions de la production normative
La production normative est destinée théoriquement à remplir trois grandes fonctions :
- d'une part, elle vient jouer un rôle de correcteur des inégalités dans la conclusion du contrat, en protégeant notamment la partie considérée comme la plus faible à la signature du contrat. Elle est destinée, par exemple à assurer la protection du salarié dans le contrat de travail, ou la protection du consommateur dans le contrat de vente, ou encore la protection du non professionnel face au professionnel dans la relation d'affaires ;
-d'autre part, la production normative dans la technique contractuelle relève d'une fonction pédagogique: il s'agit de compenser la technicité grandissante des contrats en proposant des modèles types de rédaction, rendant plus facile la négociation ;
-enfin, on ne peut négliger l'impact sur les stratégies d'entreprise, des conventions internationales élies par les organisations professionnelles organisant chaque branche, ou les référentiels normatifs élis par les instances internationales de normalisation (ISO). Car, si pour une bonne part, le droit trouve son origine dans un modèle étatique et réglementaire, qui laisse peu de place à l'autonomie des acteurs économiques dans le processus d'élaboration de la règle, il faut également prendre la mesure de la mutation en cours qui accorde une place de plus en plus grande au droit négocié. Ce dernier joue un rôle croissant dans l'encadrement normatif des entreprises. Ici, les normes applicables sont de nature différente. Et bien qu'elles ne proviennent pas d'autorités étatiques, leur force contraignante n'en sont pas moins très efficaces.



2) Les enjeux du débat pour la gestion des ressources humaines
Cette question de la pression normative dans la gestion quotidienne des entreprises fait l'objet de vives discussions, et de nombreuses polémiques. L'actualité sociale de ces dernières années illustre bien les différents enjeux de la discussion :
- certains ient dans l'inflation normative un système très contraignant pour la gestion de l'entreprise, qui enlève aux acteurs économiques leur marge de manouvre, pourtant tellement nécessaires pour affronter la concurrence sur le marché mondial ;
- d'autres considèrent l'inflation normative comme l'expression d'une pathologie de la règle ;
-d'autres enfin analysent cette multiplication des normes comme l'expression
même de la modernité et de la complexité des situations à prendre en compte. Sans qu'il soit possible ici de rentrer dans les détails d'une discussion très technique, il est important de resituer le débat dans le cadre de la gestion des ressources humaines, pour en apprécier sa portée théorique et pratique.
Sur le du débat théorique, la question se pose de sair quel degré de liberté, il convient de laisser aux acteurs économiques et aux responsables d'entreprises, au nom de la liberté contractuelle et quelle part, il convient de laisser à l'intervention des pouirs publics. C'est aussi la question de l'équilibre entre la norme et le contrat, entre l'État et le marché qui est posé. En d'autres termes, il s'agit de sair si les lois du marché sont naturellement productrices d'un intérêt général ou s'il faut au contraire, mettre en ouvre des actions correctrices? Enfin, sur un pratique, c'est la question du subtil dosage à opérer entre les différents textes pour réglementer la mise en ouvre des s sociaux, pour décider ou non de la restauration de l'autorisation de licenciement, et enfin pour conceir de nouveaux dispositifs d'accomnement des chômeurs dans leur parcours de retour à l'emploi. Les Directions des Ressources Humaines sont évidemment en première ligne de cette représentation de la relation entre norme et contrat, et selon l'angle de vision qu'elles adopteront, elles détermineront leur propre conception du dispositif juridique. La complexité des problèmes rencontrés dans l'activité des entreprises, suppose la production de normes complexes qui dépassent le cadre traditionnel de la simple logique contractuelle d'un droit négocié. Il rentre dans la responsabilité de la Direction des Ressources Humaines de procéder à une vérile pédagogie de la norme juridique, pour faire du droit non plus seulement un système de contraintes, mais un vérile outil de gestion. C'est ce qu'exprime très clairement le concept d'ingén ierie juridique.

C - Normes impératives et normes incitatives

Si la place respective de l'acte unilatéral et du contrat dans la gestion des entreprises est sans aucun doute un élément très structurant de la vie des affaires, et si beaucoup de sujets d'actualité illustrent bien cette problématique, cette distinction n'épuise pas pour autant toutes les subtilités de l'encadrement normatif des entreprises. Une autre classification pourra être également envisagée: elle mettra l'accent sur la distinction entre les normes impératives, qui sont des mesures d'ordre public non négociables, et des normes incitatives qui laissent une marge d'appréciation à ses destinataires.

1) Les normes impératives
Toutes les normes n'ont donc pas la même force obligatoire dans l'ordre juridique. Trois niveaux d'ordre public doivent être bien identifiés avant de cerner la spécificité de l'ordre public économique :
- l'ordre public national, est constitué par l'ensemble des lois et règlements. Ces normes nationales d'origine étatique, forment évidemment une composante essentielle du cadre structurant la vie des affaires. Cet ordre public national est complété par un ordre conventionnel.
C'est ce qui est clairement précisé dans le Code du travail qui préit à l'article L. 132-4 «la convention collective et l'accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus farables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public de ces lois et règlements. »
Cette règle relative au contenu de la convention ou de l'accord collectif a été analysée par la doctrine comme l'une des manifestations de l'ordre public social. Cet ordre public présente un caractère différencié, selon que l'on envisage une situation farable ou défarable au salarié. En effet, les avantages minimaux garantis par la loi et les règlements ne peuvent être réduits par une décision du responsable de l'entreprise.
En revanche, la situation du salarié peut bénéficier par le biais de conventions collectives d'un traitement plus farable que celle prévue par la loi. Cette analyse a été retenue par le Conseil d'État qui en fait « un principe général du droit du travail »'s Uindis que le Conseil constitutionnel y it «un principe fondamental du droit du travail »M ;
- l'ordre public communautaire irrigue de plus en plus l'espace juridique des États membres de l'Union Européenne. L'impact des normes européennes sur la vie des affaires et le fonctionnement des entreprises est tout à fait considérable. On dénombre environ 20000 directives et règlements en vigueur dans l'Union Européenne. Cette explosion des «euro-normes» s'inscrit dans la logique d'uniformisation indispensable à la mise en ouvre effective de la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux, impulsée par les différents traités: d'abord le traité de Rome, puis celui de Maastricht, enfin le traité d'Amsterdam ;


- l'ordre public international est lui-même structuré à partir des trois sources principales. On peut distinguer:
- les conventions internationales qui prennent la forme de traités ou d'accords entre États ;
- les textes émanant d'organisations internationales (ONU, OMC, OIT. UNESCO) ;
- les pratiques ou usages en vigueur sur la scène internationale (exemple la lex mer-catoria). La lettre de change constitue un bon exemple de convention internationale élaborée à partir de la lex mercatoria. Elle fut adoptée progressivement par un certain nombre d'États pour aboutir en 1930 à une loi uniforme de la lettre de change, transposée ensuite dans la législation interne des pays signataires.
L'impact des normes internationales sur la gestion des entreprises n'est pas un phénomène nouveau. Mais il prend une ampleur nouvelle du fait du processus de mondialisation, et du phénomène d'interdépendance des économies qui en résulte.
- L'ordre, public économique est une notion délicate à appréhender, car multiforme. On observe une multitude de règles, aux contours juridiques très hétérogènes, selon les grandes catégories d'ordre public qu'elles concernent. L'ordre public est défini de manière très générale par l'article 6 du Code civil qui «interdit de déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mours. » En ce qui concerne la notion d'ordre public économique, qui nous intéresse particulièrement dans le cadre de la gestion des ressources humaines, elle est organisée autour d'un principe très ancien: le principe de la liberté du commerce et de l'industrie posé à la Rélution Française et d'un principe plus récent, le droit de la concurrence :
- le principe de liberté du commerce et de l'industrie: sous l'Ancien régime, on usait de l'expression « Colbertisme » pour caractériser une certaine tradition française d'interventionnisme étatique dans la vie économique. À cette époque, la liberté d'entreprendre était sérieusement verrouillée par l'existence de corporations et par la nécessité d'obtenir une autorisation préalable d'exploitation. La liberté du commerce et de l'industrie est un principe né de la Rélution Française. Elle résulte de la loi le Chapelier des 14 et 17juin 1791, complétée par les décrets d'Allarde. On assiste à la suppression de toutes les corporations et de toutes les autorisations qui étaient nécessaires sous l'Ancien Régime pour s'installer. Ce principe de liberté est la traduction de la prise de pouir par la Bourgeoisie et par la victoire de l'individualisme rélutionnaire fondé sur le principe de raison.
Ce principe comporte un double aspect. Sur un positif il exprime le fait que « toute personne pourra faire tel négoce et exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon» (article 7 de la loi). Ce principe s'articule autour de la liberté d'entreprendre et de la liberté d'entreprise. Les deux aspects de cette liberté sont intimement liés comme les deux lets d'une même réalité. On considère que la liberté d'entreprendre compte relativement peu de limites autres que celles incompatibles avec l'esprit du principe. En revanche, la liberté d'entreprise, au sens strict est plus encadrée: la liberté de gestion n'est pas totale, elle se trouve définie par des règles, comme le respect de la libre concurrence et l'ensemble des contraintes qui pèsent sur les entreprises (fiscales, sociales, commerciales).
Ce principe comporte également un aspect négatif: la liberté du commerce et de l'industrie suppose que les personnes morales de droit public, et notamment, l'Etat et les collectivités locales ne prennent pas directement part à la vie économique en tant qu'entrepreneur. Ce deuxième let de la liberté du commerce et de l'industrie renie au principe de libre concurrence ;
-le principe de libre concurrence, corollaire de la liberté du commerce et de l'industrie, peut être considéré comme le pilier fondateur de la construction européenne. Initié par le Traité de Rome, ce principe n'a cessé de s'approfondir pour devenir la pierre angulaire de tout l'édifice communautaire. Ce principe de la liberté du commerce et de l'industrie est fondateur de toute la logique économique sur laquelle repose l'activité des entreprises. Il renie à deux autres principes qui lui sont intimement reliés. Il y a d'une part, la liberté contractuelle et d'autre part, le droit de propriété, érigé en principe constitutionnel, au même rang que la liberté et la résistance à l'oppression (décision du Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982). Et c'est en référence constante à ce principe que s'inscrit le débat sur la question de l'intervention de l'Étal et des collectivités locales, suspectées a priori de fausser les règles de la concurrence. De même, la question des contours renouvelés du service public, avec notamment le processus de libéralisation des monopoles - électricité, gaz, transports ferroviaire et aérien - prend corps théoriquement sur ce principe de liberté du commerce et de l'industrie.


Pourtant, Il n'est pas inutile de rappeler que, même au sein de ce même cadre conceptuel, on a pu observer, depuis le début du xix" siècle, des nuances, des gradations, des atténuations très sensibles à ce principe de liberté du commerce et de l'industrie. Certaines époques, marquées par un libéralisme triomphant ont mis l'accent sur ce principe de liberté, alors que d'autres, plus sensibles à des exigences d'égalité et de justice sociale, prônaient une intervention plus marquée des pouirs publics. On est donc en présence d'un perpétuel mouvement de balancier dans la place respective laissée à l'État et au marché, qui est très proche des grands cycles d'interventionnisme ou au contraire de recentrage de l'État sur ses fonctions régaliennes.
L'équilibre proposé entre la norme et le contrat tel qu'il apparait dans l'Étude de la production juridique récente est révélateur de l'équilibre insle entre principe de liberté et principe de protection pour préserver la justice sociale. Deux exemples de l'actualité permettent d'illustrer ce propos ;
-dans le sens de la protection, la censure par le Conseil constitutionnel de l'article 107 de la loi de Modernisation sociale concernant le licenciement pour motif économique, en raison d'une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre, montre bien les subtilités d'interprétation de ce principe :
-par ailleurs et a contrario, les conséquences désastreuses de l'affaire Enron militent pour un retour en force des autorités de régulation pour imposer de nouvelles normes au marché'8 plus protectrices des intérêts des salariés et donc des considérations de justice.

2) Les normes incitatives
Une grande partie du droit du travail, du droit des sociétés, du droit fiscal, introduit des normes d'incitation qui laissent aux acteurs économiques des marges de manouvre appréciables. Ce droit, d'inspiration très différente, prend en charge essentiellement une fonction de régulation des comportements économiques :
-certaines s'inscrivent dans une logique d'accomnement pour inciter à la mise en ouvre de nouveaux comportements ;


- d'autres ont une visée de protection ;

- d'autres enfin, s'inspirent d'une logique pédagogique, en misant sur la responsabilité des acteurs économiques qui adopteront de leur plein gré, tel ou tel aspect de la norme.
On peut observer, dans la pratique juridique, que la norme d'incitation précède souvent de quelques années, la norme d'interdiction. La progression du droit social illustre bien, en tout cas, ce processus. L'élution qui s'est produite a consisté dans un premier temps en une simple incitation à adopter un certain comportement, pour passer ensuite à une logique de protection du plus faible, et aboutir au final à un système d'interdictions. La connaissance de la règle, des enjeux de cette règle, du calendrier proposé par le législateur sont des éléments très importants pour le développement de l'entreprise qui font du droit un vérile outil de gestion. Pour illustrer ce propos, nous pouns nous référer au dispositif des 35 heures tel qu'il a été aménagé par le législateur. Le système normatif a été aménagé sur la base de deux catégories de règles: la première loi de mai 1998 était constituée pour l'essentiel de mesures incitatives qui laissaient aux dirigeants d'entreprise une marge de manouvre appréciable, en revanche, le dispositif de la loi de janvier 2000 est conçu principalement sur la base de normes impératives pour les entreprises du secteur privé de plus de 20 salariés.
De même, pendant très longtemps la protection de l'environnement était uniquement fondée sur des normes incitatives. Aujourd'hui, commencent à naitre des principes beaucoup plus contraignants dans le domaine de la sécurité des produits, des règles en matière d'information des consommateurs ou des règles de protection de l'environnement.
Malgré l'intérêt évident de la distinction entre normes incitatives et nonnes obligatoires d'une part, entre normes et contrat d'autre part, on ne peut pas affirmer pour autant qu'elle épuise la complexité et la diversité des règles qui s'appliquent à l'entreprise. Pour compléter la présentation de cet environnement juridique, il est important de pouir classer les différents types de normes selon leur objet.





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