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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Les fondements rationnels du droit

Les fondements rationnels du droit : le concept de droit



Le concept de droit offre au philosophe la particularité de manifester lui-même l'exigence de sa limitation : déterminer ce qu'est le droit c'est tout autant (et peut-être même d'abord) chercher à définir ses limites, ses bornes qu'exposer son contenu positif. Comment le droit ne s'imposerait-il pas d'abord à lui-même ce qu'il réclame des autres ? Comment pourrait-il admettre l'illégitimité de ses fondements, voire l'irrationalité de ses principes alors que sa raison d'être pour autrui consiste justement à reconnaitre ou à élir de telles valeurs ? Quand il s'agit du droit, l'enquête philosophique sur les fondements va toujours de pair avec une réflexion sur sa finalité.



Mais le droit est toujours de l'ordre du déjà-là : il y a une positité première que présente le droit à travers son être là sous la forme des lois qui ne sert pas seulement de matériau au philosophe pour penser l'essence du droit mais qui peut constituer un vérile obstacle à sa compréhension. Le droit est donné comme un état de fait dont l'origine et l'histoire importent toujours moins que l'efficace pratique actuel. Le "c'est ainsi" se dispense de toute justification ; le réel se suffit à lui-même sans avoir besoin de donner ses raisons. C'est contre cette attitude où la positité du droit est seulement constatée et non interrogée que s'élève l'exigence philosophique rationaliste. Et lorsque Kant exige que soit éli de quel droit le droit est droit, il le fait moins en raison du droit lui-même qu'à cause de la raison qui fonde vérilement le droit en se posant cette question. Que l'on ne s'y trompe pas : s'interroger sur les fondements du droit, c'est davantage définir, comme le souligne Kelsen, dans quelles conditions les propos que l'on tient sur le droit peuvent être scientifiques que construire le droit lui-même. D'où le sentiment mitigé que l'on éprouve en lisant ces textes de Kant, de Hegel et de Kelsen, où le droit peut paraitre simple prétexte offert à la raison pour s'exposer elle-même. C'est que précisément, ici, la raison fait droit. Le droit a moins à justifier ses propres raisons qu'à prouver combien il est conforme au devenir de la raison dans son histoire.
Cette détermination totalement conceptuelle et rationnelle du droit trouve dans la théorie de Hegel son point d'aboutissement jusqu'à passer sous silence l'existence empirique du droit. Mais pour comprendre ce niveau d'abstraction spéculative atteint par la philosophie du droit, encore conent-il de rappeler le contexte théorique dans lequel elle s'élabore et en particulier les théories historico-juridiques contre lesquelles elle s'élève. A la suite de la Révolution française, de la Déclaration des Droits de l'homme et plus tard du Code cil conçu sous l'autorité de Napoléon, l'histoire a effectivement imprimé un bouleversement très profond à la fois dans l'esprit du droit et surtout dans les législations concrètes. Les réactions théoriques furent contradictoires : si ce fut l'occasion pour les penseurs du droit rationnel comme Kant et Hegel de vérifier dans la pratique l'universalité des principes du droit, ce fut aussi pour leurs adversaires la matière offerte par l'histoire de manifester le caractère relatif et conditionné de chaque système juridique. Ainsi, Sagny, chef de file de l'école allemande du droit historique, critique-t-il l'idée d'une raison universelle, transcendante aux particularismes produits par l'histoire en défendant le rôle déterminant des forces nationales et en particulier des coutumes dans l'élaboration du droit : « tout droit est engendré de la manière que le langage courant qualifie de coutumière, c'est-à-dire qu'il est produit d'abord par l'usage et l'opinion du peuple, puis par la jurisprudence. Et il l'est partout ainsi par des forces internes, silencieuses, non par l'arbitraire d'un législateur. » Le positisme juridique endra prendre le relais de cette conception historiciste en récusant toute idéalité extérieure au droit de laquelle il procéderait ; mais, l'absence de tout idéal extérieur n'implique nullement l'impossibilité d'un fondement rationnel interne ; comme le montre François Ewald, c'est à Kelsen que reendra le mérite de restaurer la philosophie du droit dans ses droits : « Ne pouvant plus s'appuyer sur une philosophie, le droit ne pouvait plus se fonder que sur sa propre positité. Hans Kelsen devait montrer que c'était possible et sauvait ainsi la possibilité même du droit. La pratique des principes généraux ne nous fait pas quitter l'aire positiste ; elle manifeste qu'il y a dans la positité même du droit la possibilité d'un droit du droit. »





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