Les objectifs du formalisme
En droit substantiel, le formalisme a principalement pour objet d'assurer le respect des droits de la collectivité ou de protéger les plus faibles.
Certaines formes sont exigées au nom de l'ordre social (formalisme du mariage ou des opérations électorales, par exemple) ou pour l'expression de la volonté et la garantie des droits privés individuels ou familiaux (mariage, adoption, donations entre vifs, testaments). Ce sont des formes ad solemnitatem dont le défaut est normalement sanctionné par une nullité absolue.
D'autres formes sont destinées seulement A  protéger certaines personnes que l'on considère comme vulnérables. C'est le cas de la protection des incapables : ce sont des - formes habilitantes - consistant dans la nécessité d'obtenir le consentement de dirses personnes (tuteur, curateur) ou de certains organismes (conseil de famille, juge des tutelles). Ce formalisme est sanctionné par une - simple annula-bilité - et non une nullité absolue (nullité relati ou de protection). On obser que ce formalisme relatif A  la validité des actes, ce formalisme ad validitatem, est denu l'exception dans le droit moderne, mASme s'il existe de nombreuses exceptions de cet ordre.
Plus sount le droit exige certaines formes non pour l'existence mASme des actes, mais pour en préconstituer une preu ou assurer la protection de certains intérASts tels que ceux des tiers, les besoins du commerce ou ceux du crédit. Il s'agit alors d'un formalisme ad proba-tionem ou d'un formalisme de publicité. La méconnaissance de ce formalisme porte seulement atteinte A  l'efficacité des actes et non A  leur validité.
Mais la reconnaissance juridique d'un fait dépend tellement de sa preu que celle-ci en reste la première condition d'efficacité et qu'il faut intégrer les exigences légales de la preu dans le formalisme. On est donc conduit A  distinguer nettement le formalisme de validité et le formalisme d'efficacité.

Formalisme et validité des actes

La formalisme, en droit contemporain, parait exceptionnel. Le principe général semble y AStre celui du consensualisme et de la liberté. Pourtant, le consensualisme et la liberté des formes étaient fondés sur l'idée que le pouvoir créateur de la volonté et la pleine liberté des individus, consacrés par le principe de l'autonomie de la volonté dans le code civil, devaient dominer le système juridique. Or, on sait combien le dirigisme contemporain entame ces principes.
D'autre part, cette liberté était fondée sur le postulat d'un équilibre des parties au contrat. On sait combien la société industrielle et la société de consommation ont maintenant sécrété de déséquilibres entre les agents économiques et les particuliers et plus généralement, entre les cocontractants. Il est donc apparu nécessaire de protéger les plus faibles pour rééquilibrer le contrat, en subordonnant leur engagement A  des formes protectrices.
On obser ainsi, dans le droit contemporain, - une renaissance du formalisme- -C'est dans les formes dites solennelles, qu'apparait, au plus haut point, et, pour ainsi dire, dans toute sa plénitude, le sens profond de la théorie juridique de la forme. Il s'agit, en effet, ici, de manifestations extérieures, que le droit positif impose A  un fait interne (généralement un moument ou une rencontre de volontés), et, en l'absence desquelles, ce fait n'atteint pas son but dans le domaine juridique, A  tel point qu'il serait comme n'existant pas. -'
Les formes exigées sont très variables. Si, en général, elles consistent dans l'interntion de l'autorité publique chargée de recevoir les volontés déclarées ou les témoignages (actes de naissance, de décès), elles peunt se ramener A  des exigences plus simples et d'ordre privé, comme on le voit pour le testament olographe (art. 970 C. civ.).
On a d'ailleurs observé qu'il existe aussi un - formalisme souple -, qui est - essentiellement celui des titres du droit commercial : des formes très simples et toujours identiques pour créer ou endosser un effet de commerce, par exemple, permettent alors de reconnaitre la signification juridique d'un acte au seul examen de son apparence. La forme devient facteur de simplicité, de rapidité et de sécurité : or, sur le économique, c'étaient précisément lA  les avantages que les classiques attribuaient au consensualisme Formalisme ne signifie pas forme compliquée, mais forme impérati, c'est-A -dire imposée, sans équivalent possible, pour donner valeur juridique A  la manifestation de volonté -.
Comme le soulignait F. Gény, - quelles qu'elles soient, ces solennités répondent A  l'utilité, fondamentale et originaire, de la forme juridique. Avant tout, elles tendent A  caractériser et individualiser juridiquement l'acte qu'elles revAStent, en le distinguant tant des faits ordinaires (non juridiques) de la vie courante que de tout autre acte juridique. En mASme temps, elles provoquent l'attention des particuliers qui consentent ou témoignent, et protègent leur intelligence et leur volonté contre les défaillances possibles. Elles peunt aussi parfois assurer mieux le diagnostic ultérieur des volitions et garantir leur conservation, en vue de la preu éntuelle A  en fournir -2.
Depuis le début du XXe siècle, il est denu banal de parler de - renaissance du formalisme - Demogue observait d'ailleurs : - Le formalisme est un embarras quand il n'est qu'une pompeuse escorte, le panache des actes juridiques, mais il devient un moyen de rendre les affaires plus rapides et sûres lorsqu'il ne contient que l'indispensable : les moyens de régler rapidement les conditions d'un acte. La Bourse, les sociétés, les titres négociables sont ainsi entourés de formalités simples qui indiquent la portée du contrat Et ce procédé est particulièrement employable quand il s'agit d'un monde d'initiés : monde de la Bourse, des commerA§ants -
Plus récemment, l'avènement du droit de la consommation s'est traduit par l'exigence de formes et de mentions particulières avant la conclusion des contrats ou dans les contrats eux-mASmes pour mieux assurer l'information des consommateurs et les renseigner sur leurs droits et obligations, A  peine de nullité des conntions irrégulières, voire d'autres types de sanctions civiles ou pénales. Cette résurgence du formalisme dans la formation des contrats de consommation5 peut d'ailleurs paraitre excessi, surtout si elle conduit A  étendre le domaine des - nullités obligatoires -. Elle provoque maintenant d'assez sérieuses résers6. On se souvient de la fameuse formule de Ihering : - Ennemie jurée de l'arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté. - Mais on souligne aussi que - le formalisme n'est un mode de formation du contrat adopté A  sa fin que s'il ne crée pas pour l'un des contractants, tout aussi digne de protection, un danger ou un inconvénient supérieur A  celui qu'il a précisément pour but d'éviter A  l'autre -2.

a–  Formalisme et efficacité des actes

Le formalisme peut avoir des natures et des portées dirses. Non seulement, pour la validité des actes, les formalités édictées sont, selon les cas, substantielles ou accessoires et d'intérASt privé ou d'utilité publique, mais certaines formes ne sont exigées que pour la preu ou la publicité et l'opposabilité des actes, des droits et des situations juridiques.
Il y a en effet des formes qui ne sont exigées que pour constituer des preus. Quand l'article 1341 du Code civil impose un écrit pour la preu des actes juridiques relatifs A  des obligations excédant une certaine somme, cette exigence de forme n'a pas de caractère substantiel et tend seulement A  exclure des preus inférieures A  la preu par écrit. Mais on obser que - dans tout droit positif, qui consacre, plus ou moins, un système de preus légales, celles-ci ne peunt consister qu'en éléments de manifestation extérieure, au défaut desquels le fait juridique décisif, dans tel cas donné, n'est pas éli, ou ne peut l'AStre qu'ac une efficacité restreinte -
En réalité, l'existence juridique effecti d'un fait dépend tellement de sa preu, que celle-ci en est la première condition d'efficacité. Ce sont les particularités de l'acte authentique qui en justifient la force probante particulière (C. civ., art. 1317 et s.) et cela explique qu'en pratique, il arri que des conntions qui n'ont pas A  AStre conclues par acte notarié, comme des cessions de fonds de commerce ou des baux, le soient, simplement parce que les parties recherchent plus de sécurité, de certitude et de précision.
Il est d'ailleurs des conntions qui, comme les ntes immobilières, bien que fondamentalement consensuelles, doint AStre conclues ou réitérées par acte authentique selon des formes particulières, pour pouvoir faire l'objet d'une publication au - fichier immobilier - (d. nA° 55-22 du 4 janvier 1955, art. 4 et s.), en particulier. Selon l'article 30-l du décret nA° 55-22 du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière, les actes et décisions judiciaires qui doint y AStre soumis sont, s'ils n'ont pas été publiés, inopposables aux tiers. Ce formalisme, dont le défaut est sanctionné par l'inopposabilité et dont le respect rend les actes publiés opposables aux tiers qui ont des droits concurrents sur un bien, assure donc l'efficacité des actes concernés qui risqueraient, sans cela, d'AStre complètement inefficaces.
Plus généralement, le - formalisme de publicité - s'est considérablement déloppé dans le droit contemporain. Il s'agit d'organiser la publicité de faits ou d'actes dont la connaissance est particulièrement utile pour les tiers, pour la sécurité des affaires notamment, et de subordonner leur opposabilité aux tiers A  cette publicité. L'utilité de cette publicité dépend elle-mASme d'exigences particulières quant A  leur contenu et A  leur forme.