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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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La protection des compétences de l'etat



' Le droit international protège les compétences de l'Etat A  un double titre, quant au fond et quant A  leurs modalités d'exercice. D'une part, le droit international ' mais il est ici en constante et rapide élution ' reconnait aux Etats un - domaine réservé - (ou compétence nationale essentielle) où ils conservent un pouir entièrement discrétionnaire ; il s'agit du - noyau dur - de la souveraineté étatique. D'autre part, l'Etat, dans l'exercice de ses compétences bénéficie, de la part des pays tiers, de certains privilèges et immunités.



1 ' Le domaine réservé (ou la compétence nationale des Etats).

' Cette expression - domaine réservé - fait référence A  une idée ancienne, formulée dès le début du xixe siècle, selon laquelle il existerait des secteurs où la compétence de l'Etat demeurerait discrétionnaire, où l'Etat ne serait pas lié par le droit international. Autrement dit, c'était affirmer que certaines matières ne relevaient pas du droit international. Il y avait lA  autant de cas de non-application du droit international (ir aussi infra, nA° 1057 et s.). Il en irait ainsi, par exemple, lorsque l'honneur ou les intérASts vitaux essentiels de l'Etat seraient en jeu. C'étaient lA  les lacunes - officielles - du droit international.
Sans doute, actuellement, cette notion de - domaine réservé - fait-elle partie du droit international positif. Cependant, elle ne possède qu'une portée pratique restreinte dans la mesure où son contenu est mouvant ; A  la limite, elle est susceptible de disparaitre, certains disant mASme qu'elle y est condamnée.

a) Une reconnaissance formelle de l'existence d'un - domaine réservé -.

' Un très grand nombre de traités multilatéraux ou bi-laté-raux préient que leurs dispositions ne s'appliqueront pas au cas où - la sécurité nationale ou internationale - ou les - intérASts vitaux - de l'une ou l'autre des parties contractantes seraient menacés. En particulier, les Chartes constitutives des Organisations internationales préient que ces institutions ne sauraient intervenir dans les - affaires intérieures des Etats -. Il en va ainsi, par exemple, du F.M.I. ou de la B.I.R.D.
On trouve également, dans nombre d'actes unilatéraux des Etats, des références A  la protection de leur domaine réservé ou de leurs intérASts vitaux. Par exemple, lorsque les Etats décident de reconnaitre la compétence obligatoire de la CM. aux termes de la procédure de la déclaration unilatérale prévue par les dispositions de l'article 36, alinéa 2 du Statut de la Cour, ils excluent le plus souvent de la juridiction de la Cour un certaine nombre de domaines qui rentrent, A  leur avis, dans leurs intérASts vitaux, leur compétence nationale propre. En un mot, ils excluent les litiges touchant A  leur domaine réservé (ir aussi infra, nA° 1447 et s.).
A l'échelon universel, cette idée qu'il existe un domaine réservé a été officiellement reconnue, si ce n'est codifiée, en des termes différents, aussi bien par le Pacte de la S.D.N. que par la Charte de l'O.N.U.

I.' La - compétence exclusive - de l'Etat selon l'article 15, paragraphe 8 du Pacte de la S.D.N.

' Cette clause du Pacte dispose : - Si l'une des parties prétend et si le Conseil reconnait que le différend porte sur une question que le droit international laisse A  la compétence exclusive de cette partie, le Conseil le constatera dans un rapport, mais sans recommander aucune solution -.
Autrement dit, il y avait lA  une disposition qui limitait expressément la capacité d'agir du Conseil de la Société des Nations : il ne pouvait pas empiéter sur des matières rentrant dans la compétence exclusive des membres de la S.D.N. Toutefois, ce n'était nullement un - chèque en blanc - qui était ainsi accordé aux Etats membres ; ceux-ci n'étaient nullement libres pour déterminer de faA§on discrétionnaire le contenu de leur - domaine réservé -. Il existait en effet deux - verrous - : d'une part, et cela est fondamental, c'était au droit international de déterminer si une matière rentrait ou non dans la compétence exclusive des Etats ; d'autre part, un jugement positif en ce sens devait aussi AStre émis par le Conseil de la Société.
Cette disposition limitant l'intervention du Conseil de la Société des Nations, fut due A  une initiative des Etats-Unis qui ne ulaient pas que la nouvelle Organisation internationale se mASle de questions qu'ils entendaient continuer A  régler en toute liberté ; et, A  l'époque, ils avaient deux domaines de préoccupations particulières, A  sair leur politique d'immigration et les droits de douane.

' Cette expression - compétence exclusive - fut la source de nombreuses controverses. La C.PJ.I. dut l'interpréter dans son Avis consultatifs" 4 du 7 février 1923 relatif A  l'affaire des décrets de nationalité en Tunisie et au Maroc. La Cour s'exprima dans les termes suivants dont on remarquera la prudence : - Les mots - compétence exclusive - semblent plutôt envisager certaines matières qui, bien que pouvant toucher de très près aux intérASts de plus d'un Etat, ne sont pas, en principe, réglées par le droit international. En ce qui concerne ces matières, ajoute la Cour, chaque Etat est seul maitre de ses décisions - (sér. B, nA° 4, p. 23-24).

II. ' La - compétence nationale essentielle - de l'Etat en vertu de l'article 2, paragraphe 7 de la Charte de VO.N.U.

' L'article 2, paragraphe 7, stipule : - Aucune disposition de la présente Charte n'autorise les Nations Unies A  intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d'un Etat ni n'oblige les membres A  soumettre les affaires de ce genre A  une procédure de règlement aux termes de la présente Charte. Toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte A  l'application des mesures de coercition prévues au chapitre 7 -.
On notera les différences fort sensibles entre ces deux textes faisant référence A  ce mASme concept du - domaine réservé -.

' Deux éléments centraux doivent AStre mis en lumière.

' 1) Tout d'abord, la notion de domaine réservé a été élargie avec la Charte de l'O.N.U. La terminologie employée est beaucoup plus large. La Charte de l'O.N.U. accorde A  l'Etat une compétence nationale essentielle, alors que, sous l'empire des dispositions du Pacte de la S.D.N., il s'agissait seulement d'une compétence exclusive, donc a priori de type plus limitatif. En outre, la portée de la disposition de la Charte de l'O.N.U. est plus grande que celle du Pacte de la S.D.N. En effet, toute action de l'Organisation des Nations Unies est interdite dans ce secteur de la compétence nationale essentielle. Ce n'est pas seulement un organe, le Conseil qui ne peut intervenir aux fins du règlement d'un différend particulier, mais c'est toute action de l'un quelconque des organes des Nations Unies (donc, y compris la C.IJ.) qui se trouve prohibée.
Mais il faut tout de mASme noter une limite A  l'élargissement de cette notion, en ce sens que l'article 2, paragraphe 7, précise bien que les dispositions du chapitre 7 ayant trait aux mesures de coercition économique ou militaire ne sauraient AStre paralysées par ce domaine réservé, par cette compétence essentielle de l'Etat (ce qui montre bien ' nous l'ans déjA  signalé ' le caractère de supra-légalité internationale de ces dispositions de la Charte de l'O.N.U. ' ir supra, nA° 153 et s.).

' 2) On notera aussi que le contenu de la notion de compétence nationale visée par l'article 2, A§ 7, de la Charte est beaucoup moins précis que la disposition correspondante du Pacte de la Société des Nations. En effet, le Pacte de la Société des Nations préyait un double contrôle de la consistance de ce domaine réservé. Tout d'abord, l'ensemble de la matière était dominée par le droit international : c'est au droit international qu'il incombait de déterminer si une matière faisait ou non partie du domaine réservé. De plus, un contrôle - politique - était prévu dans la mesure où le Conseil de la S.D.N. devait également arriver A  une telle conclusion. La Charte ici ne fait plus aucune allusion A  une quelconque détermination - objective - de la notion de compétence nationale essentielle de l'Etat. D'une part, la référence A  une détermination par le droit international a disparu. D'autre part, le - jugement - de l'organe saisi d'une telle exception a également disparu. Celle-ci semble désormais jouer d'une manière automatique et incontrôlée.


b) Un domaine - mouvant - (ou une signification limitée).


' Cette notion deCompétence nationale a toujours eu un contenu contingent, et elle est A  l'évidence de type élutif. En raison de son imprécision, l'effet pratique de ce concept de compétence nationale n'a jamais eu qu'une portée limitée.


I. ' Un contenu contingent.


' La C.PJ.I. devait très clairement reconnaitre cet aspect contingent ou mouvant de la notion de compétence ' A  l'époque ' exclusive des Etats, dans son Avis consultatif précité de 1923 sur les décrets de nationalité. La Cour s'exprimait dans les termes suivants : - La question de sair si une certaine matière rentre ou ne rentre pas dans le domaine exclusif d'un Etat est une question essentiellement relative : elle dépend du développement des rapports internationaux. Il se peut très bien, ajoute la Cour, que, dans une matière qui, comme celle de la nationalité, n'est pas, en principe, réglée par le droit international, la liberté de l'Etat de disposer A  son gré soit néanmoins restreinte par des engagements qu'il aurait pris envers d'autres Etats. En ce cas, la compétence de l'Etat, exclusive en principe, se trouve limitée par des règles de droit international - (p. 24).
De cette approche de la Cour, on notera que le contenu de ce domaine réservé dépend des nécessités de la vie internationale, telles qu'elles s'expriment par le développement du droit international positif, que celui-ci soit écrit ou non écrit, et, en fonction bien entendu, de son interprétation par le juge ou par l'arbitre.

' Cet article 2, A§ 7, de la Charte a été souvent inqué devant la C.I.J. par des Etats pour dénier toute compétence A  la Cour. En général, la Cour a refusé cette argumentation. Elle n'a cessé d'affirmer ' suivant en cela l'approche du Pacte de la S.D.N. ' que, seul le droit international tel qu'elle avait mission de l'interpréter, était susceptible d'en préciser contour et portée. Autrement dit, la C.IJ. a refusé de ir, dans cette notion de domaine réservé ou de compétence nationale, une objection systématique A  sa compétence qui serait déterminée exclusivement par l'Etat et non pas par le droit international tel qu'elle l'interprétait. A ce titre on peut citer une jurisprudence constante de la C.IJ. (ir l'affaire des traités de paix de 1950, Rec., p. 70-71 ; l'affaire Nottebôhm de 1955, Rec, p. 20-21 ; l'affaire dite de l'Interhaendel entre les Etats-Unis et la Suisse de 1959, Rec, p. 24 ; et enfin l'affaire du droit de passage en territoire indien de 1960, Rec, p. 32-33).



II. ' Un effet pratique limité.

' Le fait mASme que le contenu de ce concept de - domaine réserve - soit aussi mouvant et transitoire entraine de sérieuses conséquences quant A  son caractère - opérationnel -. Toute une pratique internationale va clairement en ce sens et peut AStre interprétée comme lui déniant toute portée effective.
Que signifie, tout d'abord, l'idée d' - intervention - dans les affaires intérieures d'un Etat, lorsqu'on applique cette notion A  l'acte d'une Organisation internationale dans ses rapports avec ses membres ? Cette objection a été fréquemment soulevée au sein de l'O.N.U. entre autres. Par exemple, est-ce que la simple inscription A  l'ordre du jour d'une question constitue une intervention dans les affaires intérieures d'un pays membre ? S'il y a discussion d'une question, ire l'adoption d'une recommandation, y a-t-il lA  des actions constitutives de telles interventions interdites A  l'Organisation concernée ? Cette objection a été soutenue par de nombreux Etats devant les organes de l'O.N.U. pour empAScher cette institution de se saisir d'une question les embarrassant. Toutefois, jusqu'A  présent du moins, elle l'a été sans succès : jamais, ni l'Assemblée générale ni le Conseil de Sécurité n'ont accepté de ir dans cet article 2, A§ 7, une limite A  leur possibilité, si ce n'est d'action, au moins de discussion.

' Y a-t-il encore un domaine réservé par nature ? C'est lA  une question primordiale si l'on se rappelle que le contenu de la notion de domaine réservé est essentiellement contingent et dépend des nécessités de la vie internationale. On peut douter qu'il existe actuellement encore un domaine réservé par nature A  l'Etat, et ceci en raison du développement du droit international aussi bien sur le universel que sur le régional. C'est ainsi, par exemple, que tout un chacun s'accordera pour affirmer que l'organisation politique d'un Etat fait certainement partie de ce noyau dur des compétences, qu'elle constitue un aspect de sa souveraineté interne qui rentre dans son domaine réservé. Et pourtant, il est loisible de citer des exemples où ce type de questions a été appréhendé par le Droit international. C'est ainsi, par exemple, que le traité d'Etat autrichien de 1955 portant rélissement de ce pays comme - indépendant et démocratique - imposait A  l'Autriche deux obligations fort précises quant A  son organisation politique interne : les quatre puissances occupantes obligeaient l'Autriche A  maintenir un régime démocratique ' sans que cette expression cardinale soit, au demeurant, définie ; de plus, le régime autrichien doit AStre fondé sur des élections au suffrage universel. De mASme, lorsque la situation en Rhodésie du Sud fut discutée A  l'O.N.U. A  la suite de la déclaration unilatérale d'indépendance de 1965, il fut posé en principe qu'aucun pays ne reconnaitrait l'existence internationale de ce pays tant qu'il n'aurait pas adopté un système selon lequel la majorité noire pourrait prendre le pouir A  la suite d'élections fondées sur le principe - un électeur, une ix - (one man, one te). Egalement, les accords de Zurich du 17 février 1959 concernant l'indépendance de Chypre devaient déterminer les - structures de base - de la nouvelle République dans le plus grand détail ; les principes constitutionnels fondamentaux ainsi posés ne pouvaient plus AStre modifiés par le nouvel Etat. Plus récemment encore, l'accord des 6-7 août 1987 de Guatemala City entre les Présidents des cinq Républiques d'Amérique centrale sur le processus de paix dans la région, imposait au Nicaragua la démocratisation de sa société politique sur une base pluraliste caractérisée par une totale liberté de la presse écrite et parlée, le maintien d'un Etat de droit, la liberté des partis politiques, la tenue d'élections libres, périodiques et honnAStes, etc. (texte in I.L..M., 1987.1168).

' Il est loisible de faire les mASmes remarques en matière de droits de l'homme. La manière dont un Etat traite ses citoyens, leur accorde ou leur refuse certains droits ne rentre-t-elle pas dans ce domaine réservé ? Or la Charte de TO.N.U. elle-mASme, d'innombrables résolutions internationales, A  commencer par la Déclaration Universelle de 1948, montrent clairement que cette matière relève des préoccupations légitimes de la communauté internationale.

' De mASme, l'organisation économique et sociale d'un pays semble bien rentrer dans son domaine réservé comme étant l'un des autres éléments constitutifs de sa souveraineté interne (ir supra, nA° 820). Et pourtant, il est fréquent de ir les Etats en difficulté aidés par des institutions monétaires ou financières internationales comme le FM.A. ou la B.I.R.D. obligés de procéder A  des réformes conjoncturelles ou structurelles d'envergure comme conditions de cette assistance. Disposent-ils encore d'un - domaine réservé - dans ces matières ? Il est loisible d'en douter (pour des exemples, ir Chronique de Droit international économique, A.F.D.I. 1977, pp. 698-699, 1978, p. 659, 1979, p. 634).

' Le - domaine réservé - apparait bien ainsi comme contingent et sans doute, A  tout prendre, comme illusoire. En effet, il faut bien ir qu'il s'agit lA  d'une question avant tout politique et qui n'a que peu de rapport avec le droit international : aucun domaine, quel qu'il soit n'a cation, par sa nature, A  demeurer A  jamais en dehors du champ d'application du droit international.


2 ' Les immunités des Etats étrangers.


' Il s'agit ici des divers - privilèges - que les Etats se reconnaissent mutuellement afin de protéger leurs compétences propres contre des empiétements éventuels d'origine nationale. Ces privilèges s'étendent A  l'Etat central, A  ses représentants officiels ainsi qu'A  certains de leurs organes.
Depuis des temps immémoriaux, les Etats ont accepté, sur la base de la réciprocité, de faire bénéficier leurs représentants officiels (diplomates et consuls) d'immunités étendues de juridiction et d'exécution, en raison de leurs fonctions : ceux-ci ne sauraient AStre traduits devant les tribunaux locaux du pays où ils sont accrédités et, a fdrtiori, leur personne et leurs biens ne sauraient AStre soumis aux ies d'exécution de droit commun. Au cours des ans, de nombreuses règles coutumières se sont développées dans ce domaine avant d'AStre codifiées par les Conventions de Vienne de 1961 (pour les diplomates) et de 1963 (pour les agents consulaires). On est ici en présence de règles fondamentales de l'ordre international, ire de normes de jus cogens : on ne peut que rappeler ici la condamnation dans les termes les plus nets par la C.I.J. des actions iraniennes dans l'affaire des représentants diplomatiques américains A  Téhéran (ir supra, nA° 895).

' En revanche, la matière de l'immunité de juridiction des Etats étrangers ne jouit pas d'un régime juridique international aussi précis. II n'existe A  l'heure actuelle aucune convention internationale universelle ayant procédé A  la codification des immunités étatiques bien que cette matière ait été inscrite A  l'ordre du jour des travaux de la Commission du Droit international depuis ses débuts en 1949. La raison en est simple : s'il existe un - consensus - quant A  l'existence et au fondement de telles immunités, en revanche, nous aurons l'occasion de le ir plus en détail par la suite, les controverses les plus vives demeurent en ce qui concerne leur étendue. Sans doute, au niveau régional, une Convention sur l'immunité des Etats a-t-elle été élaborée sous les auspices du Conseil de l'Europe en 1972 (ir l'article de M.O. Wiederker in A.F.D.I. 1974.924) : toutefois, elle n'est en vigueur qu'entre un petit nombre d'Etats (4) dont la France ne fait d'ailleurs pas partie. Pour l'essentiel, ce domaine demeure appréhendé A  la fois par le droit coutumier au niveau des - grands principes - et surtout par le droit interne au niveau de leur mise en ouvre pratique ; on notera en particulier que cette tache de détermination du contenu des immunités étatiques a, dans le passé, presque exclusivement reposé sur les tribunaux nationaux (et tel est encore la situation en France) tandis que l'on assiste actuellement A  un effort de codification entrepris par certains pays (Etats-Unis (1976), Grande-Bretagne (1978), Canada (1982) ) qui ont adopté des lois spécifiques A  cet effet au cours de ces dernières années.

' Pour aborder cette question, tout en se limitant A  ses principales caractéristiques, il convient de faire une distinction fondamentale entre l'immunité de juridiction, d'une part, et l'immunité d'exécution, de l'autre, la seconde ayant toujours été envisagée d'une manière plus stricte que la première : juger un Etat étranger est une chose, soumettre ses biens A  des procédures d'exécution forcée en est une autre. Il est clair que l'atteinte A  la souveraineté de l'Etat sera beaucoup plus forte dans le second cas que dans le premier.



a) L'immunité de juridiction de l'Etat étranger.

' Le fondement de cette règle est clair : c'est l'égale souveraineté des Etats. En revanche, le contenu de cette immunité l'est:

I. ' Un fondement clair : la souveraineté de l'Etat.

' Si les Etats sont souverains, c'est-A -dire s'il n'existe aucune autorité juridique qui leur soit supérieure, ils sont donc égaux. En conséquence, un Etat déterminé A, par exemple, ne saurait soumettre un autre Etat B A  sa juridiction, ce qui violerait cette règle d'égalité dans la mesure où l'Etat B se trouverait ainsi soumis aux lois et aux tribunaux de l'Etat A. Cette règle coutumière s'exprime par une expression latine bien connue : - Par in parem non habet juridictio-nem -. Autrement dit, il n'y a pas de compétence juridictionnelle entre égaux. Cette règle a été reconnue de tout temps par les divers tribunaux nationaux des Etats qui l'ont appliquée comme étant de nature coutumière. On en donnera deux exemples, l'un pris dans le cadre franA§ais et l'autre dans le cadre américain.

' C'est ainsi que, dans une affaire célèbre qui opposa le gouvernement esnol A  Lambége et Pujol, la Cour de cassation eut l'occasion, dans un arrASt rendu le 21 janvier 1849, d'affirmer la position de principe suivante concernant la saisie-arrASt de sommes appartenant A  cet état en France : - L'indépendance réciproque des Etats est l'un des principes les plus universellement reconnus du droit des gens De ce principe, il résulte qu'un gouvernement ne peut AStre soumis, pour les engagements qu'il contracte, A  la juridiction d'un Etat étranger - (S. 1849, I, 81 ; D.P. 1849, I, 5).
La Cour SuprASme des Etats-Unis fonda également le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers sur le respect dû A  leur souveraineté (The Schooner exchange v. Mac Faddon, 7 cranch 116, 136 (U.S. 1812).

' Cette immunité de juridiction ne profite qu'A  l'Etat lui-mASme en tant que titulaire du pouir souverain ; elle ne s'étend pas, en général, aux autres entités publiques qui ne relèvent pas de la souveraineté, comme les villes, les départements, les collectivités locales. Mais, en revanche, elle s'étend aussi aux entités publiques nationales qui sont chargées d'une mission de souveraineté, d'une mission étatique. Ainsi, les banques centrales, par exemple, bénéficient également, en France et ailleurs, de l'immunité de juridiction.

' Il va de soi que l'Etat étranger a toujours le loisir, en raison de son pouir souverain, de renoncer A  son immunité de juridiction et d'accepter ainsi d'AStre attrait devant les tribunaux d'un pays tiers. Une telle renonciation ne saurait se présumer et elle doit résulter d'un engagement non équique de l'Etat concerné. Il est d'ailleurs A  noter qu'une telle pratique est traditionnelle lorsque l'Etat se livre A  des transactions économiques internationales : c'est ainsi que les contrats qui les matérialisent (contrats d'emprunts, de fournitures de biens ou de services) contiennent systématiquement une clause aux termes de laquelle le - partenaire étatique - renonce A  équer son immunité de juridiction A  l'égard de la - partie privée - pour tous les différends portant sur l'exécution de l'opération en cause ; il s'agit lA  en effet d'un - sine qua non - auquel se plient tous les pays, qu'ils soient capitalistes, socialistes ou en ie de développement, et quelle que soit leur propre conception en matière d'immunités de juridiction.


II. ' Un contenu incertain.


' L'incertitude quant aux limites de l'immunité de juridiction de l'Etat étranger est double. Elle concerne, en effet, les entités publiques concernées, ainsi que les actes couverts par l'immunité de juridiction.
Tout d'abord, en ce qui concerne les entités publiques couvertes, faut-il dire que l'immunité de juridiction est un privilège limité au seul Etat central ? Ou peut-on affirmer que ce privilège s'étend également A  ses subdivisions administratives et politiques, aux élissements publics ou aux sociétés qu'il contrôle ?
Sur ce point, les hésitations de la jurisprudence ont été assez importantes, que ce soit en France ou ailleurs.

' En France, la réponse serait actuellement assez clairement négative. L'immunité de juridiction ne bénéficie qu'A  l'Etat central et aux entités publiques remplissant une mission de souveraineté, comme les banques centrales.. C'est ainsi que la Cour de cassation devait confirmer qu'un institut d'émission étranger bénéficiait en France d'une complète immunité de juridiction (Cas. Civ. lrA° Ch. 19 mai 1976, Banque du Japon; Rev. Crit. de d.i.p. 1977.359, avec une note Battifol, et R.G.D.I.P. 1977.334 avec une note Rousseau). En revanche, les démembrements de l'Etat étranger ou ses institutions chargées de mission de service public ne sauraient bénéficier en France de la moindre immunité de juridiction (pour une formulation récente, ir Cass. civ. 1a"¢, 18 novembre 1986 ; Banque Camerounaise de développement c. Société des Elissements Robber, J.C.P. 1987.11, 20909 avec une note Nicod, Clunet 1987.632 avec une note Ph. Kahn).

' Pour les pays de common law, la réponse est, dans l'ensemble, plus libérale. Autrement dit, ces pays acceptent que des entités publiques autres que l'Etat central bénéficient également d'une immunité de juridiction. Il en va ainsi de la nouvelle loi arnéri-caine sur les immunités des souverains étrangers selon laquelle sont admis A  se prévaloir d'une immunité de juridiction non seulement le gouvernement central, mais ses subdivisions politiques territoriales ainsi que les autres personnes morales possédées ou contrôlées par le gouvernement central étranger ou ses subdivisions politiques (élissements publics, entreprises nationales) (The Foreign sovereign immunities act de 1976, texte in ILM 1976, 1388 ; commentaires par Delaume in AJIL 1977, 399, et par Brower et autres in AJIL 1979, 200).

' La clarté est loin d'AStre totale en ce qui concerne les - actes - couverts par l'immunité de juridiction de l'Etat étranger. Si les diverses - approches - nationales connaissaient jadis une grande divergence, elles tendent maintenant A  se rapprocher, du moins au sein du groupe des pays capitalistes développés. Deux conceptions bien différentes de l'immunité de juridiction étatique peuvent AStre dégagées : l'une, absolue et l'autre, restreinte.

' Pour les uns ' pays de common law jadis, pays socialistes et la plupart des pays en développement encore actuellement ' l'immunité de juridiction dont doit bénéficier l'Etat étranger est totale ; elle couvre tous ses actes quels qu'ils soient. Pour les autres (Autriche, Belgique, Danemark, France, Italie, Grèce), elle n'est que relative et ne s'applique qu'A  certains actes de l'Etat étranger, ceux qu'il effectue dans l'exercice de son pouir souverain.
Cette distinction ' communément acceptée de nos jours ' entre les actes de - jure gestionis - et - de jure imperii - de l'Etat étranger trouve son origine dans les jurisprudences belge et italienne de la fin du siècle dernier et du début du xxe siècle.

' L'élution de la position franA§aise constitue une excellente illustration de la thèse restrictive. Après AStre partis d'une conception absolue de l'immunité de juridiction de l'Etat étranger, les tribunaux franA§ais se sont rangés A  une thèse restrictive. Le - grand tournant - fut pris en 1926-l929 A  propos du statut de la représentation commerciale de l'U.R.S.S. en France. La Cour de Paris d'abord (arrASt du 19 novembre 1926, Clunet 1927.406), la Cour de cassation ensuite (Ch. req. arrASt du 19 février 1929, Clunet 1929.1043) devaient dénier A  cette institution soviétique tout droit A  bénéficier d'une immunité de juridiction au motif que : - cette représentation commerciale manifest(ait) son activité commerciale dans tous les domaines ces manifestations ne pouv(ant) apparaitre que comme des actes de commerce auxquels le principe de la souveraineté des Etats demeur(ait) complètement étranger -. C'était ainsi officialiser la distinction entre les actes de puissance publique (ou de jure imperii) et les actes commerciaux (ou de - gestion privée -, de jure gestionis) de l'Etat étranger. Pour les premiers, les tribunaux franA§ais accordent l'immunité de juridiction (ir pour une formulation récente. Administration des chemins de fer du gouvernement iranien c. Sté Levant Express Transport, Cass. Civ. 1a"¢ Ch., 25 février 1969, R.G.D.I.P. 1969. 883, avec une note Rousseau). Pour les seconds, les tribunaux franA§ais refusent en revanche toute immunité de juridiction (pour une formulation récente, ir Cass. Civ. 1 Ch., 17 janvier 1973, Sté Hôtel George V c. Etat esnol, R.G.D.I.P. 1973.907, avec une note Rousseau et Cass. civ. 1 Ch. 4 février 1986, G.N.M.T.C. c. Marseille fret, Clunet 1987.112, note JJM. Jacquet). .
La jurisprudence franA§aise en la matière présente des méandres qu'il est difficile de suivre car elle n'a jamais clairement précisé le critère qu'il convenait de retenir pour apprécier la - commercialité - des actes de l'Etat étranger : elle ne cesse en effet d'osciller entre un critère finaliste fort imprécis ' le but de service public poursuivi ' et un critère matériel plus satisfaisant ' la nature de l'activité en cause (ou l'activité selon les formes du droit privé). Les décisions les plus récentes semblent marquer la prédominance du critère matériel, ce qui rejoint l'orientation des autres pays A  économie de marché (Etats-Unis, Grande-Bretagne, Canada).



' Aux Etats-Unis, l'élution a été analogue, bien que plus tardive. De plus, elle n'a pas été, comme en France, le fait des tribunaux mais de l'action conjuguée du pouir exécutif et du Congrès. Initialement, les tribunaux américains avaient adopté une conception absolue de l'immunité de juridiction de l'Etat étranger. Le premier tournant d'importance eut lieu en 1952 lorsque le Département d'Etat fit sair aux Cours locales qu'il était farable A  une théorie restrictive de l'immunité de juridiction de l'Etat étranger limitée aux seuls actes de souveraineté et excluant les actes commerciaux et que telle serait sa politique dans l'avenir (ir la célèbre - Tate letter -, in 26 Dpt of State Bull. 1952.984). Toutefois, il fallut attendre la loi précitée de 1976 pour que cette distinction reA§oive la valeur et la sanction du droit positif. Désormais, les tribunaux américains, comme leurs homologues franA§ais, n'accordent plus d'immunité de juridiction A  l'Etat étranger que pour ses seuls actes de souveraineté A  l'exclusion de ses actes commerciaux. On notera cependant que tous les problèmes ne sont pas résolus pour autant dans la mesure où cette nouvelle législation américaine n'est pas de la plus grande clarté quant A  la définition de ce qu'il faut entendre par - activités commerciales - et que le dernier mot a été laissé A  l'interprétation des Cours. On remarquera avec intérASt, et la question revASt actuellement une grande importance pratique, que le législateur américain a expressément qualifié d'actes commerciaux ne bénéficiant donc d'aucune immunité de juridiction, les emprunts contractés par les Etats étrangers et leurs entités publiques.

' En bref, si l'on veut résumer la conception actuellement dominante de l'immunité de juridiction de l'Etat étranger au sein des pays développés A  économie de marché, il est loisible d'affirmer qu'ils se sont désormais rangés A  la théorie restrictive (telle est également l'optique adoptée par ta Convention européenne de 1972 précitée).
Le critère de répartition retenu est de type matériel, A  sair la nature commerciale de l'activité poursuivie. En revanche, les pays socialistes ' A  commencer par l'U.R.S.S. ' et nombre de pays du tiers-monde demeurent, du moins officiellement, de farouches partisans de la conception de l'immunité absolue de l'Etat étranger au nom de la défense sourcilleuse de leur souveraineté ; toutefois, dans les faits, ils sont amenés A  y renoncer systématiquement dans les relations économiques internationales de sorte qu'il existe un décalage total entre leur doctrine et leur pratique.

b) L'immunité d'exécution A  rencontre de l'Etat étranger.

' L'immunité d'exécution est, en revanche, beaucoup plus souvent accordée car, ainsi que nous l'ans déjA  noté, elle constitue une atteinte directe A  la souveraineté de l'Etat étranger. Accepter de juger un Etat étranger est une chose, lui appliquer les moyens d'exécution forcée en est une autre. Sans doute y a-t-il lA  un paradoxe certain : n'est-il pas illogique ' et A  tout le moins inéquile pour la partie privée ' de refuser l'immunité de juridiction A  l'Etat étranger tout en lui accordant une complète immunité d'exécution ? Le droit interne de la plupart des Etats n'échappe pas A  cette contradiction ' A  l'exception nole de la Suisse où les tribunaux ont adopté, A  juste titre selon nous, une conception globale et logique des immunités de l'Etat étranger : si les tribunaux helvétiques estiment que l'Etat étranger ne saurait bénéficier en l'espèce de l'immunité de juridiction, ils lui dénient également le bénéfice de l'immunité d'exécution (ir N.Y.B.I.L., op. cit., p. 133 et s. et en particulier p. 162). De plus, il convient de rappeler que tous tes Etats bénéficient d'une immunité d'exécution totale en vertu des règles de leur propre droit interne : ils ne sont pas soumis aux ies d'exécution forcée du droit commun. Dès lors, n'y aurait-il pas quelque paradoxe de leur part A  accepter pour l'Etat étranger des solutions qu'ils refusent pour eux-mASmes ?

' Ces arguments semblaient tellement forts que le principe général semblait bien AStre celui de l'insaisissabilité absolue des biens et airs de l'Etat étranger. Toutefois, dans ce domaine également, une certaine élution est perceptible. C'est ainsi par exemple qu'en France des arrASts récents de la Cour de cassation ont pu AStre interprétés dans un sens plus restrictif comme autorisant des saisies de fonds privés et n'accordant une pleine immunité d'exécution que pour les seuls fonds publics (ir l'arrASt Englander, Cass. civ. 1" Ch., 11 février 1969, Clunet 1969.923, avec une note Kahn, et R.GD.I.P. 1969.1148 avec une note Rousseau, ainsi que l'arrASt Clerget, Cass. Civ. 1a"¢ Ch., 2 novembre 1971, Clunet 1972.267, avec une note Pinto). Cependant, mASme si une telle tendance devait trouver d'autres confirmations exemptes d'ambiguïtés, il n'est pas sûr que la position des plaignants privés s'en trouverait pour autant transformée dans la mesure où il leur appartiendrait encore d'apporter la preuve ' combien difficile ' de l'origine et de la destination privée ou publique des fonds de l'Etat étranger dont ils entendraient obtenir la saisie (l'affaire Clerget précitée constitue un bon exemple de cette difficulté pratique majeure. Toutefois une toute récente décision de la Cour de cassation dans l'affaire Eurodif (Cass. Civ. 1a"¢ Ch., deux espèces, 14 mars 1984, J.C.P. II, 2205, note Synvet) semble AStre plus encourageante pour les parties privées ; cet arrASt adopte, en effet, une conception restrictive de l'immunité d'exécution de l'Etat étranger en France, puisque toute immunité est désormais refusée si le bien en cause est affecté A  une activité commerciale ; la Cour de cassation semble donc air abandonné le critère de l'affectation des fonds au profit de celui de l'affectation des biens).
En revanche, aucune immunité d'exécution n'existe pour les - émanations de l'Etat étranger - ' que celles-ci prennent la forme d'organismes publics dotés ou non de la personnalité morale. (Pour une formulation récente, ir Cass. civ. I1* Ch. 1" octobre 1985, SONATRACH c. Migeon, J.C.P., 1986.11, nA° 20566 avec une note H. Synvet et les conclusions de l'Acat général Gulphe, R.C.D.I.P-- 1986.527 avec une note B. Audit).
De mASme, mais d'une manière plus claire, les nouvelles législations américaine et britannique de 1976 et 1978 autorisent des mesures d'exécution A  l'encontre des biens et airs des Etats étrangers affectés A  leurs activités commerciales et ne les excluent que pour ceux servant de support A  leurs actes de puissance publique.
Toutefois, et cette exception présente une importance pratique considérable surtout dans le contexte économique international actuel, les fonds détenus par les banques centrales étrangères et pour leur propre compte demeurent soumis A  une immunité d'exécution totale en vertu des dispositions de la loi américaine de 1976 ; or, dans la mesure où les instituts d'émission - centralisent - tous les airs en devises étrangères des Etats, les plaignants privés devront apporter la preuve, afin de pouir en obtenir la saisie judiciaire, que ces fonds détenus par la banque centrale étrangère en cause le sont au nom de l'Etat dont elle relève et servent A  financer des activités commerciales ; inutile lA  encore d'insister sur le fait que la tache des demandeurs sera particulièrement ardue

' Il convient enfin de signaler qu'Etats et autorités publiques étrangères peuvent fort bien renoncer A  leur immunité d'exécution. En raison de l'importance d'un tel acte, il est clair qu'une renonciation de ce type ne saurait AStre présumée et qu'elle doit se présenter d'une manière explicite et formelle. Toutefois, il est de pratique courante en matière de transactions économiques internationales entre Etats (ou autorités publiques en dépendant) et personnes privées étrangères que les contrats qui les matérialisent contiennent tous une clause aux termes de laquelle les premiers renoncent non seulement A  leur immunité de juridiction (ir supra, nA° 547) mais également A  leur immunité d'exécution. Il s'agit lA  encore d'un - sine qua non - auquel, lens nolens, tous les Etats quels qu'ils soient doivent se plier A  l'égard de leurs co-contractants privés ; il est A  noter que mASme les pays dont la position officielle est de défendre une conception absolue des immunités de juridiction et d'exécution des Etats (pays socialistes ou du tiers-monde) acceptent de se soumettre A  ce type de clause. On ne peut s'empAScher de noter pour terminer le décalage considérable qui existe entre les positions - publiques - des Etats et leur pratique internationale ; les faits se trouvent ainsi profondément en avance sur les solutions retenues par le droit positif actuel, mais n'y a-t-il pas lA  une indication infaillible sur son élution future ?





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