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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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La force et l'obligation

La force et l'obligation : l origine de la loi


La loi politique véhicule bien des ambitions : on cherche A  élir par elle le droit, la justice, la liberté. Or, s'agit-il pour les gournants d'imposer leurs conceptions de ce qui est juste et de les faire respecter par la force et la menace ? Est-ce tout ce qui distingue la loi d'un simple ordre sans autorité ? Certainement non. La distinction de l'efficacité de la loi et de son fondement est un réquisit indispensable pour ne pas confondre la loi et la force. Les raisons d'obéir A  la loi ne se réduisent jamais A  la pure menace : les raisons d'obéir (l'obligation) ne se ramènent pas aux motifs immédiats d'obéissance (contrainte éntuelle), qui peunt Toujours se retourner en motifs de désobéissance. Cerres, la loi sount ne serair pas respectée si elle n'était assortie de sanctions, mais on n'est jamais obligé par cette seule raison.


La réduction de la loi A  la force est l'illusion de l'obligation - zéro -. Thrasymaque défend cette théorie. Platon décrit A  trars sa bouche (République, 338 sq.) ce que devient l'obligation que l'on réduit A  une conntion, si l'on oublie que la conntion elle-mASme vise l'utilité sociale. Thrasymaque radicalise la conception conntion-naliste de la loi pronant des sophistes et affirme que la loi défend l'intérASt du plus fort. Il présenre la loi comme partielle, ce qu'elle se défend précisément d'AStre. La critique de la loi par les sophistes prenait racine dans leur décourte de la relativité des lois nationales. Une fois les varia-rions entre pays supprimées, il ne reste rien de l'objectivité de la loi, et on ne comprend plus sa prétention A  AStre juste alors qu'elle prend des formes si opposées. La narure subsiste donc, d'après les sophistes, comme la seule chose non soumise A  variations. La justice n'est plus rien d'objectif, mais elle est seulement conntionnelle. Les hommes choisissent ensemble d'appeler juste dans leurs lois ce qui sera le plus utile, et injuste le plus nuisible. Or le droit du plus fort et la lutte permanente régnent dans la nature. Si l'on gauchit comme Thrasymaque la généalogie précédente de la loi (qui pourrait AStre celle de Protagoras), et que l'on omet subrepticement que la conntion sociale vise l'utilité collecti, la loi n'est plus alors qu'une conntion imposée, celle que le plus fort aura réussi A  imposer au lieu d'une autre, celle qui arrange le plus fort, et non plus celle qui arrange tous les hommes. Or, retrour la loi du plus fort dans la loi, comme le fait Thrasymaque, c'est abattre l'inrention vérirable qui anime la loi.
A€ cette position du problème en termes de naissance historique de la loi, Kelsen (cf. texte nA° 3) substitue un modèle qui rend compre de la pureté de l'obligation. Une loi ne peut obliger par le seul acte de sa création (moment de la conntion), mais seulement par la signification normati qu'elle contient, et la validité qu'elle est susceptible de recevoir. Ainsi ce qui fonde une norme, c'esr une norme supérieure, et non un acte de volonté historique. Pour comprendre pourquoi telle règle oblige, il faut remonter A  une raison antérieure de se conformer A  l'obligation, c'est-A -dire A  une norme fondant cette obligation. Toute obligation suppose une norme qui l'explique et la fonde : ainsi, un décret vaut par la norme préalablement posée selon laquelle la loi donne validité aux décrets qui l'appliquent. Au sommet de cette pyramide de normes se trou une norme ultime qui n'a pas été posée, mais doit AStre seulement supposée, la norme fondamentale. Si l'on obéit A  des lois, ce n'est pas en raison d'un acte, d'un fait antérieur, mais en raison d'une norme préalable, norme selon laquelle nous devons obéir A  ce qui se présente comme loi. Le système juridique est un système de normes. Les lois sont des normes, mais non la norme ultime ou fondamentale qui donne statut de norme A  toutes les autres. Kelsen s'en tient A  l'origine formelle de l'obligation et reste volontairement indifférent A  la question de la naissance de la loi. Il ne se penche pas sur la raison d'AStre de la norme elle-mASme, ni sur les motifs pour lesquels on a choisi cette norme plutôt qu'une autre, il se contente de constater que toute obligation de fait renvoie le penseur A  l'existence d'une norme antécédente.
Notre question est seulement laissée de côté par le juriste positiviste, elle n'est pas invalidée. C'est pourquoi nous pouvons la reprendre : pourquoi obéir A  une loi ? Certes, parce que c'est une norme, mais je garde, en tant que simple - citoyen d'un Etat libre, et membre du sourain - (Rousseau, Du contrat social, p. 27), le droit et le devoir d'interroger la légitimité de cette norme. La rigueur conceptuelle de Kelsen, qui refuse de juger le droit par des valeurs extrajuridiques (politiques, morales), n'interdit pas de distinguer la science neutre du droit de notre interrogation politique.
Le positivisme de Kelsen et la position des sophistes se rejoignent en ce que les deux camps se contentent de placer la réalité de la loi dans la positivité, positivité de la force ou positivité de la norme. Thrasymaque réduit l'obligation légale A  la force, et Kelsen renvoie l'obligation légale A  une obligation supérieure qui n'est que supposée (selon Kelsen, la norme fondamentale dont dépend toute norme ne peut AStre qu'une hypothèse). Nous n'apprenons pas ainsi ce qu'est l'obligation. Ni Kelsen ni Thrasymaque ne remontent A  la raison pour laquelle on a posé une loi et pas autre chose, cette loi et non une autre. L'un donne la raison formelle, l'autre croit donner la raison matérielle de l'obligation, mais nous voudrions connaitre la raison d'AStre de l'obligation. La question des fondements de l'obligation reste donc irrésolue.
Cependant, ces deux positions aiguisent la lucidité critique du citoyen. Il peut arrir que, dans telle ou telle situation politique, la loi se réduise effectiment A  la force, et que l'obligation soit une mystification idéologique, qui asservit d'autant mieux qu'elle le fait ac une pseudo-raison. La vraie loi, au contraire, règle les conduites autrement que par la seule force : elle doit AStre voulue par ceux qui y sont soumis.
Il faut se demander d'où peut pronir l'obligation : la première hypothèse explique l'obligation par la légitimité du pouvoir législatif. Celle-ci ne suffisant pas cependant, nous devons aussi nous demander si la loi n'oblige pas en rtu des facultés qui président A  sa formulation (la volonté et la raison), et enfin en rtu de sa finalité.





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