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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Légitimité et légalité

Légitimité et légalité : l origine de la loi


Il y a d'abord des raisons d'obéir A  la loi plutôt qu'A  autre chose : au lieu d'obéir A  une lonté particulière, A  un pouir discrétionnaire, je préfère une ix impersonnelle. La loi est fixée d'avance, elle est écrite, promulguée, tous les citoyens sont garants et témoins de sa silité : on ne la change que publiquement, hors de tout secret politique.


Inversement, une situation sans pouir collectif où les hommes sont livrés A  eux-mASmes se nomme état de nature, parce que aucune règle commune de vie n'y a été reconnue. Il y a de grandes chances que l'état de nature tourne A  la guerre de tous contre tous, et se réduise en fait A  un conflit de multiples micro-pouirs individuels, où aucune anticipation de l'action d'autrui n'est possible, faute de garanties. Cette situation intenable de méfiance et de crainte ne dure pas sans que des règles de vie se présentent pour ordonner les relations humaines et assurer une sorte de paix minimale : c'est la loi naturelle prescrite par la raison. Ce premier type de loi cependant s'avère insuffisant. Pour peu que la seule raison n'ait pas de force contre les passions et les intérASts présents, l'indépendance de l'état de nature que rien ne garantit est menacée, et la loi naturelle sans portée. Or la vraie liberté est différente. Elle doit protéger les hommes les uns des autres. Le rôle de la loi positive consiste A  réaliser cette liberté. Mais si la liberté au sens fort est définie par une loi, il n'est pas certain que toute loi assure la liberté. Pour ne pas obéir A  la force, A  quoi faut-il obéir ?
La loi oblige si elle est justifiée par un droit qui la précède logiquement et détermine sa nature : le droit naturel. Représentée par des juristes (Grotius, Pufendorf) et des philosophes (Hobbes, Locke), l'école du droit naturel se développe A  partir du xvir siècle et ranime, contre les justifications idéologiques du pouir, les droits d'une justification rationnelle de la loi et des institutions. Cette école a développé les concepts cités plus haut d'état de nature, de loi naturelle. Ceux-ci permettent de juger de l'état civil et des lois positives selon la raison, selon un critère universel appropriable par tous. L'école du droit naturel examine les fondements naturels du pouir politique et refuse les fondements ttanscendants qui ne sont que prétexte A  l'asservissement (droit divin, paternalisme).
On élucide le droit naturel par la seule raison. Le droit naturel postule l'indifférence envers les inégalités individuelles, et l'égalité de traitement de chacun. Il contient ce qu'un individu peut exiger de sa communauté et de son semblable, et ce qu'il doit en retour respecter chez autrui. Définissant des droits équivalents pour chacun, le droit naturel dicte la réciprocité du respect de ces deirs. Ce droit est déduit de la considération de la nature humaine. Son extension varie selon qu'il se rapporte A  l'état de nature ou A  l'état civil, et selon la définition que l'on se donne de l'homme. Or la nature humaine est celle d'un AStre raisonnable A  l'état civil : on peut attendre de l'homme qu'il reconnaisse pour siens des principes de conduite que chacun reconnaitrait également. La raison intervient donc A  un double niveau : pour décrire la nature humaine et pour formuler les principes du droit naturel. Cette nature humaine est fondatrice de droit. L'individu cherche d'abord la conservation, il a un intérASt A  survivre. Les jusnaturalistes antérieurs A  Rousseau (comme Pufendorf et Grotius) ont fondé sur cette description incomplète du droit naturel A  la conservation de soi le droit d'esclavage : par un contrat, un individu pourrait - légitimement - se faire esclave d'un autre sous le prétexte que cet état lui assure la survie. Mais, selon Rousseau, ce droit est un pseudo-droit, contradictoire et nul. Outre qu'on ne peut vendre ce qu'on ne possède pas (la personne n'est pas un bien aliénable), et que le contractant ne peut AStre annulé par le contrat qu'il passe en devenant la chose d'un autre, l'homme est libre de nature. Aucun droit légitime ne peut lui ôter cette qualité, mASme s'il le ulait (Du contrat social, livre I, chap. iv). L'homme a le droit de se conserver, mais d'une faA§on qui ne conttedise pas sa liberté naturelle et sa dignité. Il a donc le droit de se conserver et de rester libre en mASme temps. Comment concilier ces deux exigences fondamentales ?


Rousseau reprend la problématique classique du droit naturel et la radicalise. L'impossibilité de trouver dans la seule forme de la loi ' ou légalité ' un fondement suffisant amène Rousseau A  opposer légitimité et légalité. Il ne suffit pas qu'une loi soit formulée par une autorité politique (assemblée, prince) choisie par le peuple, ni qu'elle soit prescriptive ou coercitive, pour prétendre au nom de loi. La forme légale ne suffit pas pour obliger, puisque les hommes ont contracté de faux contrats d'esclavage qui n'ont de légitime que la forme. Ces caractéristiques extérieures et formelles ne relèvent que de la force ou de l'accidentel. Pour que l'obligation se distingue de la force, pour qu'on n'obéisse pas pour la seule raison qu'on ne peut faire autrement, mais parce qu'on reconnait deir le faire, il faut que la loi soit légitime.
A€ considérer que l'on peut aliéner sa personne et sa liberté entière au bon uloir d'un autre dans le pacte d'esclavage, Grotius et Pufendorf se préparent A  décrire de la mASme faA§on le pacte politique. Ils ont reporté le modèle du pacte d'esclavage sur le pacte politique et justifié par lA  le pouir absolutiste. Or ce pouir ne saurait fonder un état de droit.
La légitimité est ailleurs, d'après Rousseau. La lonté qui règle la vie collective ne peut AStre la lonté d'un individu ou d'un groupe. Elle ne peut, pour AStre légitime et durable, qu'AStre une lonté réflexive. En tant qu'individu isolé, je suis le seul A  pouir m'obliger ; cependant, en tant que membre d'un tout duquel j'accepte de faire partie, c'est A  la lonté générale de ce tout que je peux m'aliéner ' sans m'aliéner pourtant A  un autre que moi. En effet, je ne peux, sans AStre esclave, AStre soumis A  la lonté d'autrui, mais je peux sans risque m'approprier la lonté générale comme la mienne, puisque ma lonté particulière est comprise dans la lonté générale.
La lonté générale décrit l'intérASt public ; elle n'est que la lonté de chacun en tant qu'égal d'autrui, en tant qu'il accepte pour lui ce qu'il iirrpose aux autres, afin de vivre ensemble en société. C'est une lonté individuelle ayant accepté les contraintes de la vie en commun. Elle s'exprime dans des lois. Seule l'expression de la lonté générale constitue une loi, et est légitime. L'autonomie, ou fait de se donner A  soi-mASme sa propre loi pour un peuple, est donc l'unique moyen d'échapper A  un pouir politique injuste. Elle implique cependant certaines conditions.
Les crirères de- la légitimité et de l'autonomie conduisent en effet A  refuser le nom de loi A  toute décision prise pour le commun, mais non par le commun, ou A  toute décision prise par le commun, mais non pour le commun. Le premier cas est celui du décret, ou décision émanant d'un organe partiel de la société. La loi s'oppose au décret par sa généralité. Le décret est particulier, il est subordonné A  la loi et l'applique. Le second cas est celui du privilège, ou pseudo-loi, dont le vice consiste A  ne pas concerner tous les citoyens. La loi ne sera donc ni décret ni privilège. Mais décret et privilège ont en réalité chacun un sens abusif et un sens légitime. Si la vie collective se met en place, les décisions particulières et l'application des lois deviennent nécessaires. Le décret devient légitime si la charge en esc remise A  un gouvernement strictement soumis A  la lonté générale et distinct d'elle. Il est en outre parfois nécessaire d'avantager certains citoyens seulement pour récompenser leur mérite, ou parce qu'ils ont des fonctions spéciales, comme les députés, les militaires, etc. La chose peut se faire si elle a été préalablement réglée par la lonté générale ; le privilège sera juste s'il est autorisé par la loi sans mention des personnes A  qui il échoit, s'il est donc prévu par la loi elle-mASme. La lonté générale ne peur accorder un privilège A  une personne particulière, mais la loi peut décider que certaines personnes auront des droits que n'auront pas les autres. Cette inégalité acceptée dans un cadre légal peut AStre juste.


L'importance de la légalité est ensuite retrouvée, une fois subordonnée A  la légitimité. Une loi doit AStre promulguée, c'est-A -dire connue. Elle suppose l'assentiment unanime du peuple souverain. N'importe qui ne peut faire des lois dans n'importe quelles conditions. L'organe compétent est le peuple, et les circonstances habilitant cette parole doivent AStre définies.
Si le peuple est le seul auteur des lois (les législateurs peuvent les conceir, mais le peuple doit toujours les ratifier), Rousseau ne défend pas pour autant la démocratie. Tout Etat légal ou république émane du peuple. La distinction entre les régimes concerne le niveau secondaire de l'exécution des lois. Celle-ci peut AStre confiée au gouvernement d'un seul, de quelques-uns ou de tous. La démocratie (gouvernement du peuple) n'est pas le régime idéal dans un grand Etat, car le peuple, législateur et exécuteur des lois A  la fois, prend trop de décisions et risque de corrompre l'impartialité des lois, en confondant A  terme le législatif et l'exécutif. La république est le règne des lois, la démocratie peut devenir celui des décrets changeants et partiaux.
La loi est une pièce importante du droit. Le droit vise A  régler les conduites (prescrire, interdire) de telle sorte que la coexistence des hommes en société devienne possible. Au sommet de l'ordre juridique se trouve la Constitution (cf. Vade-mecum). Si celle-ci n'existe pas (Rousseau n'en préit pas au sens où nous la concens aujourd'hui, par exemple), les lois sont les premières décisions écrites de l'ordre juridique. Le droit règle non seulement les rapports entre les citoyens (lois civiles), mais également les procédures par lesquelles le corps juridique exerce, fabrique ou annule des lois et autres normes (lois politiques). La loi n'est cependant qu'un moment dans le corps du droit. Générale, elle doit AStre appliquée aux cas particuliers pour devenir effective. Elle est complétée par d'autres formes de réglementation : décrets, règlements administratifs et décisions individuelles des juges, des préfets, etc. La loi est donc déterminée dans le droit par le haut (Constitution), et par le bas (application).
En plaA§ant la définition de la loi du côté de la légitimité, Rousseau refuse une interprétation autoritariste de celle-ci. Pour autant, il continue A  s'inscrire dans une tradition qui pose l'essence de la loi dans un acte de lonté : c'est le lontarisme. Que contiennent les actes de la lonté législatrice pour ne pas AStre de simples actes de puissance ?





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