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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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L'application des concepts indéterminés

L'application des concepts indéterminés : concepts et catÉgories juridiques



Ces concepts indéterminés ne sont pas indéfinissables ; mais la définition dont ils font l'objet comporte des éléments variables, livrés A  l'appréciation du juge en fonction des faits, et dont la compréhension dépend du contexte social et idéologique du lieu et du moment : les bonnes mœurs sont les règles imposées par la morale sociale A  une époque et en un lieu donné dont la violation est susceptible d'entrainer des sanctions.



Indéterminé ne signifie pas indéterminable : - Pour s'inscrire dans un système de droit, la notion dite indéterminée doit rester détermi-nable. La différence ac les règles précises et univoques est seulement que la détermination du sens, n'est pas intrinsèque au texte juridique, mais renvoie au contexte, c'est-A -dire A  d'autres ensembles de normes dont le contenu, extra-juridique, sera intégré par l'interprète au travail de détermination du sens de la norme. -' Ces notions ne se réalisent que par le - décodage contrôlé - qui en est opéré dans l'interprétation et l'application des nonnes qui les utilisent. Le caractère plus ou moins obligatoire de ces normes se mesure A  la liberté de décodage laissée aux interprètes. Il s'agit dès lors de normes générales, de caractère obligatoire et susceptibles de sanctions. Leur inspiration morale et leur relativité les distinguent d'autres règles de droit. Leur relativité est l'un des éléments de leur définition dont dépendent les conditions de leur application. Leur interprétation devient, en quelque sorte, empirique et ponctuelle, et non systématique.
Face aux concepts souples, l'appréciation du juge est nécessairement fluctuante, puisque leurs critères d'application ne peunt pas AStre dissociés du contexte social et d'une perception subjecti des faits. La notion de bonnes mœurs, par exemple, que les droits positifs de tous les pays paraissent retenir, a une signification variable, non seulement dans le temps et dans l'espace, mais aussi en un mASme lieu et A  un mASme moment, selon le problème qui se pose (validité d'une conntion ou répression pénale de publications pornographiques) et selon l'appréciation personnelle du juge qui l'apprécie.
La qualification devient alors une opération complexe. C'est la qualification donnée par le juge et non par la loi, qui délimite le champ d'application de la norme : - Chaque qualification noulle pourvoit le concept légal d'un caractère ; ce qui n'était jusque-lA  qu'en puissance existe désormais en acte. -'
L'imprécision de ces concepts juridiques engendre donc une grande flexibilité des qualifications. Ces concepts se définissent non en eux-mASmes, mais par rapport aux valeurs admises dans la société. Il ne s'agit plus simplement du droit imposé par le législateur, mais du compromis entre ce droit et ce qui est considéré comme équile ou raisonnable. On peut alors distinguer des - concepts normatifs -, comme la faute ou la négligence par rapport au comportement du bon père de famille, par lesquels on apprécie les conduites, et des - concepts descriptifs - qui évoluent lentement parce qu'ils sont plus objectifs, les règles de l'art ou les données actuelles de la science, par exemple.
Dans tous ces cas, le législateur, ne pouvant pas tout prévoir, laisse délibérément au juge le soin de préciser les notions A  contenu variable auxquelles il a recours. C'est A  lui d'apprécier dans chaque cas d'espèce ce qui est - raisonnable -, ce qui constitue une - faute gra -, ou est 1' - intérASt de l'enfant - et celui de - la famille -. C'est encore lui qui définit, cas par cas, la - proportionnalité -, la notion de - mesure nécessaire -, Y - utilité publique -, 1' - imprévisibilité -, 1' - urgence - Mais cela implique que l'application de mASmes notions, mASme dans des cas identiques, varie dans chaque espèce, selon la psychologie du juge ou le contexte local. La mASme chose peut AStre considérée comme contraire aux bonnes mœurs dans une région rurale traditionnelle et, au mASme moment, comme ne l'étant pas dans une grande ville Le défaut d'uniformité d'appréciation est alors manifestement contraire au principe d'égalité devant la loi et A  l'idée de sécurité juridique, que l'on sacrifie alors A  des considérations de fait que l'on fait prévaloir sur le droit.
L'application des notions A  contenu variable, ainsi abandonnée au pouvoir discrétionnaire de l'administrateur ou du juge, implique manifestement un risque d'arbitraire qu'on ne peut guère éviter quand il s'agit d'apprécier des valeurs d'ordre social ou moral2. Plus les notions juridiques sont vagues et indéterminées, plus cette liberté d'appréciation et ce risque sont importants. Les jugements de valeur comportent nécessairement des aléas. Ainsi, les juges suisses ont assoupli la notion d'époux innocent pour parnir A  des solutions qui leur semblaient plus acceples, en matière de divorce1. Cela est plus inquiétant encore quand des valeurs fondamentales A  contenu indéfini sont contradictoires et en conflit, si bien que le respect de l'une constitue une violation de l'autre.
La Cour suprASme des états-Unis a ainsi appliqué, pour la première fois, la notion vague de - due process of law - pour déclarer inconstitutionnel le - compromis de Missouri - accordant la liberté aux esclas des territoires noullement acquis en Louisiane, alors que la libération des esclas portait atteinte au droit de propriété de leurs maitres2.
Il est vrai que l'appréciation subjecti du juge est sount déjA  guidée par une jurisprudence antérieure, voire mASme, quand il s'agit de règles techniques, par des normes émanant d'organismes de normalisation3 ou de conntions internationales. Elle peut alors AStre moins arbitraire. Mais cela n'est déterminant qu'A  condition que l'application de ces concepts ne soit pas une simple question de fait relevant de l'appréciation souraine des juges du fond, mais une question de droit soumise au contrôle des juridictions de cassation, ce qui risque alors justement d'entrar la liberté recherchée quand on a recours A  des concepts indéterminés. Pour le tribunal fédéral suisse, les notions indéterminées sont - imprécises en ce sens que, mASme circonscrites A  l'aide de connaissances historiques et économiques spéciales, leur définition et leur application aux faits donnés laissent une certaine latitude de jugement A  l'autorité -4. Une certaine marge d'indétermination est donc inélucle en droit pour que le système juridique reste en prise sur la réalité. Il en résulte une part d'incertitude quant A  la détermination du régime juridique des faits considérés.





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