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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Les procédés d'expression normative

Les procédés d'expression normative : la détermination du contenu de la norme



a) Procédés de détermination du champ normatif



La détermination de l'objet et des domaines d'application des textes répond aux exigences de cohérence du corpus législatif et réglementaire et d'information des sujets de droits sur les règles de droit auxquelles ils sont soumis.
Il s'agit d'abord de circonscrire le domaine matériel des normes édictées, ainsi que leurs conditions d'application dans le temps et dans l'espace, autrement dit de - ter le décor - dans lequel le législateur entend imposer les dispositions qu'il édicté.
A€ cet égard, certains procédés sont particulièrement controversés.
Il s'agit en premier lieu des intitulés des textes, voire de leurs intertitres.

Les intitulés
Les intitulés des textes répondent généralement A  une volonté d'exactitude, de clarté et de simplification. Ils ont pour fonctions d'informer les lecteurs sur le contenu général des textes et accessoirement d'en permettre le repérage. On dit qu'ils ont A  la fois une fonction informative, une fonction interprétative et une fonction symbolique'. Ils sont d'usage fréquent dans les droits anglo-saxons. Dans les lois anglaises notamment, ils urent habituellement dans le short title qui précise comment la loi sera citée et dénommée tant pour l'usage qu'on en fera et les références qu'on y fera, qu'A  l'occasion de dispositions modifica-tives ou abrogatoires. Il s'agit d'un article parfaitement explicite, normalement A  la fin de la loi, qui indique sa dénomination2.
Aux Pays-Bas, les lois contiennent aussi, souvent A  la fin, un article consacré au citeertitel qui précise comment la loi peut AStre citée3.
En droit franA§ais, les textes législatifs et réglementaires comportent systématiquement un titre en tASte des textes, en exergue, juste après leur date, et les titres de leurs disions internes, chapitres, sections, paragraphes
Souvent purement indicatifs et neutres, ces titres sont parfois plus politiques, afin d'afficher leur inspiration et non pas seulement leur objet. Mais ces intitulés n'ont pas de valeur normative et ne servent que d'indications pour les usagers des textes, si bien que, s'ils ne coïncident pas avec le contenu des textes considérés, seules leurs dispositions légales ou réglementaires doivent s'imposer. Une telle discordance, si elle n'est pas impossible, est néanmoins très dommageable pour la compréhension d'un texte et risque d'induire ses destinataires et ses interprètes en erreur. Aussi faut-il veiller A  des titres simples, concis et aisément compréhensibles par leurs destinataires et mASme, si possible, par tous. Il faut, A  cet égard, distinguer les - titres pertinents -, qui correspondent au contenu des textes qu'ils précèdent, et les - titres déceptifs -, d'usage fréquent dans les pays d'Europe continentale', qui n'y correspondent pas, au moins partiellement, et qu'il faut éter.

Les déclarations d'objectifs
Les déclarations d'objectifs dans les textes législatifs et réglementaires sont fréquents en France et dans nombre d'autres pays2. Ils répondent A  une volonté délibérée de montrer la finalité de certains textes et d'en orienter la compréhension. Or, contrairement aux intitulés, ces déclarations d'objectifs urent dans le corps mASme des textes dont ils constituent des articles. Parmi de multiples exemples possibles, en France, l'article 1" de la loi 82-526 du 22 juin 1982 relative aux droits et obligations des locataires et des bailleurs, dite - loi Quilliot -, maintenant abrogée, parait particulièrement significatif. Il affirme notamment : - Le droit A  l'habitat est un droit fondamental L'exercice de ce droit implique la liberté de choix pour toute personne de son mode d'habitation et de sa localisation grace au maintien et au développement d'un secteur locatif et d'un secteur d'accession A  la propriété ouvert A  toutes les catégories sociales. Les droits et obligations réciproques des bailleurs et des locataires doivent AStre équilibrés -
De telles déclarations d'objectifs sont cependant souvent critiquées. En France, une circulaire du Premier ministre du 25 mai 1988 - relative A  la méthode de travail du gouvernement - en témoigne lorsqu'elle énonce, parmi les - formes néfastes - de la production des normes juridiques, - les dispositions sans contenu normatif n'ayant leur place que dans les exposés des motifs ou les débats -'. On a parlé de - neutrons législatifs dont la charge juridique est nulle - Le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que l'article 1er de la loi du 23 août 1985 sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie se bornait - A  formuler une déclaration d'intention sans contenu normatif et que, s'agissant d'un objectif que le législateur se fixe A  lui-mASme, il ne saurait, en l'état, AStre, comme tel, susceptible de censure constitutionnelle -3.
Dans certains pays, en revanche, l'expression formelle de ses objectifs dans le corps de la loi, est chose courante, voire recommandée ou obligatoire. Il en est ainsi en Suisse, par exemple. Dans la plupart des droits anglo-saxons, les - préambules -, voire les titres {long title ou mASme short title) font partie de la loi et servent A  son interprétation, indépendamment de la question de savoir s'ils ont une valeur normative propre4.
Certains auteurs considèrent, en outre, que les objectifs doivent urer dans la loi elle-mASme, que leur déclaration expresse dans les textes relève du - processus de l'action finalisée - et qu'elle procède de la - rationalité intrinsèque de la norme juridique -, car le droit se mesure désormais A  son efficacité. Pour eux, les objectifs sont des normes - des normes déontiques, par opposition aux normes axiologi-ques ou anthropologiques -s.


Les mérites ou les méfaits des formulations d'objectifs dans les textes ne peuvent vérilement s'apprécier qu'A  la lumière des fonctions qui s'y attachent, fonction symbolique, fonction informative et fonction interprétative6.
Par les formulations d'objectifs, le législateur entend d'abord compléter le message législatif par un message politique. Il recherche alors un effet - d'affichage -. Selon les cas, il s'agit pour lui - d'une proclamation idéologique, de l'affirmation de principes destinés A  justifier des mesures impopulaires ou d'un effet "d'annonce" pour orienter l'action des pouvoirs publics, des citoyens, des interprètes -. La formulation d'objectifs forme alors le frontispice de la loi. L'article 1er de la loi 88-l088 du 1er décembre 1988 -relative au revenu minimum d'insertion - illustre parfaitement cette fonction symbolique1. Il en va de mASme pour l'article préliminaire du Code de procédure pénale.
Les formulations d'objectifs dans les textes législatifs représentent aussi une sorte de - pédagogie - de l'explication, déjA  inspirée par Platon, dans son traité des - lois -. Outre sa fonction normative, la loi a une fonction de légitimation et une fonction - médiatique -2. En quelque sorte, - la loi explique la loi -. En énonA§ant expressément ses objectifs, elle tend A  éduquer le citoyen ou A  inspirer les auteurs des textes réglementaires A  intervenir de mASme qu'A  diriger ceux auxquels il incombe d'appliquer les finalités de la loi. Les formulations d'objectifs sont alors le creuset dans lequel se fondent les normes d'application de la loi'. En droit franA§ais, on conteste généralement toute normatité réelle aux formulations d'objectifs, alors mASme qu'elles sont inscrites dans le texte de la loi et qu'elles sont donc formellement des normes. Il semble pourtant naturel que le juge définisse le sens des dispositions de la loi A  la lumière de la ratio legis qu'expriment les formulations d'objectifs. Ne pas le faire serait méconnaitre la loi, alors que le juge ou les autorités administratives ont pour mission de l'observer4.


Les dispositions relatives A  l'application de la loi

Les dispositions relatives A  l'entrée en gueur des textes sont maintenant très fréquentes car le législateur doit souvent en différer l'application pour des raisons techniques, juridiques ou politiques et ne peut alors se contenter de l'automaticité et de l'immédiateté prévues par l'article 1er du Code cil. Il reporte alors l'entrée en gueur de la loi A  un terme déterminé ou la subordonne A  l'intervention d'un texte d'application ou A  celle d'événements donnés. Il arrive d'ailleurs que toutes les dispositions d'un mASme texte n'entrent pas en gueur en mASme temps ou que l'on prévoie des mesures transitoires, différentes A  la fois des dispositions anciennes et de celles de la loi nouvelle, pour ménager une phase de transition entre deux régimes différents.
La mise en harmonie des textes nouveaux avec les lois et règlements antérieurs par des dispositions abrogatoires est également capitale pour la cohérence du corpus législatif et réglementaire, qui suppose qu'il n'y ait ni double emploi, ni contradiction. La clarté et la sécurité du système juridique en dépendent. Il est donc nécessaire de préciser méticuleusement, dans chaque texte, les dispositions des textes antérieurs qui sont abrogées ou modifiées et d'éter ainsi les incertitudes et les controverses relatives A  d'éventuelles abrogations tacites ou par désuétude1. Il est tout aussi important de préciser systématiquement dans les textes dérogatoires au droit commun A  quelles dispositions ils entendent déroger.


b) Procédés de détermination du contenu normatif

Quant au contenu normatif des textes A  élaborer, sa substance doit également se traduire par l'utilisation de procédés d'expression normative adéquats. On se bornera A  évoquer ici certains de ces procédés qui revAStent pour les rédacteurs une importance et des difficultés particulières.
Tel est d'abord le cas de la législation par référence et des renvois d'un texte A  un autre.


Législation par référence et renvois

Le renvoi parait inhérent A  la rédaction des textes juridiques, afin d'y éter de fastidieuses répétitions. Il correspond A  l'ordonnancement méthodique des règles entre elles et A  l'analyse du droit en un système structuré, composé d'éléments interdépendants les uns des autres2.
La législation par référence consiste en un renvoi A  des règles existantes pour les appliquer en tout ou partie A  une autre situation.
Il s'agit d'un simple procédé d'expression et de rédaction législative ou réglementaire par lequel on soumet une situation au régime juridique auquel est déjA  soumise une situation différente, au lieu d'énoncer directement les règles qui devront la régir.
Le problème de la législation par référence se pose chaque fois qu'une norme se réfère A  une autre norme, généralement préexistante, de force obligatoire égale ou supérieure, voire mASme inférieure, afin de la rendre applicable A  une situation qui présente des similitudes et sur laquelle on légifère1.
Plutôt que de recopier les textes applicables A  une situation déterminée pour réglementer une situation able, il peut paraitre préférable d'y renvoyer purement et simplement. Il s'agit alors de savoir si ce procédé législatif est susceptible de conférer aux textes et A  l'ordre juridique plus de cohérence, de simplicité et de clarté, ou s'il est de nature A  rendre la loi plus hermétique pour ses usagers, en en réservant la compréhension aux seuls juristes et en négligeant la variété et la plasticité des situations concrètes.
La législation par référence exprime nécessairement un emprunt législatif, puisqu'elle consiste A  renvoyer la réglementation d'une situation au régime d'une autre.


Sur le fond, cela veut dire que la loi, lorsqu'elle étend par exemple la protection possessoire au détenteur précaire (C. civ., art. 2 282, al. 2) ou lorsqu'elle emprunte au droit de la vente les règles de l'échange (C. civ., art. 1707), procède A  des assimilations, alors mASme que les situations alignées sous un mASme régime sont différentes.
Un tel emprunt matériel consiste souvent A  reproduire dans des situations différentes un - modèle législatif - dont le législateur fait des applications distinctes en diverses matières. C'est ainsi que la technique des présomptions légales de pouvoir s'est proée, A  partir du régime matrimonial primaire (C. civ., art. 221, 222), dans l'autorité parentale (C. civ., art. 372-2, 389-4) et dans l'indision (C. civ., art. 815-2, al. 2, 815-3, al. 2)2.
Cette transposition serait contre nature si elle ne se fondait pas sur une certaine analogie entre les situations considérées dont les différences n'excluent pas des similitudes.
Ces modèles de règles, souvent dénommés - canons législatifs -, sont, en réalité, plus des types de règles érigés en modèles que des règles proprement dites. Par son utilisation dans des circonstances diverses, - le canon législatif unifie, normalise, simplifie. Il réalise une économie de droit-l. Au-delA  d'énoncés divers dans leurs diverses applications, les canons s'identifient par des éléments constants. Les présomptions légales de pouvoir comportent toutes de mASmes expressions : - est réputé -, - pouvoir -, - faire .seul -, - acte -
Mais le renvoi pur et simple d'un texte A  un autre ou d'un ensemble de textes A  un autre n'est souvent pas possible, car les rapprochements entre des situations différentes n'en effacent pas les différences, si bien que les renvois sont A  géométrie variable, souvent très partiels et parfois assortis de nombreuses dérogations ou de réserves. La législation par référence peut donc impliquer des énoncés tortueux, des renvois complexes, en chaine ou contradictoires, qu'il est difficile de maitriser et qui, plutôt que de les simplifier, risquent de polluer les textes.
D'un point de vue formel, de nombreux exemples de renvois trop complexes ou hermétiques semblent condamner la législation par référence. Le législateur franA§ais, lui-mASme, semble avoir délibérément exclu de recourir A  ce procédé quand il a doté la fonction publique territoriale d'un statut directement emprunté au droit de la fonction publique de l'état. Il a préféré reproduire pour la fonction publique territoriale les textes puisés dans le droit préexistant, plutôt que d'y faire purement et simplement référence.
Si cela alourdit le corpus législatif et réglementaire, cela en facilite la lecture : les règles édictées sont ainsi plus directement accessibles au lecteur qui n'a pas A  se reporter A  d'autres textes pour en prendre connaissance.
D'un point de vue matériel, le droit doit AStre un système cohérent dans lequel des situations analogues doivent AStre traitées de la mASme manière.
En tant que - technique de coordination - des règles de droit, les renvois jouent A  la fois le rôle - d'instruments de liaison - entre les règles de droit applicables A  des domaines différents, et de modes d'information des juristes et des usagers des textes2.
Ainsi, la législation par référence est un facteur et un indicateur de la cohérence des textes entre eux et, au-delA , du système juridique lui-mASme. Encore faut-il en faire un usage judicieux !
Quant au fond, la technique du renvoi implique des effets réflexes d'une matière sur l'autre.
Quand un texte se réfère A  un autre, il renvoie aux règles de référence en gueur lors de son édiction. Mais, si ces règles ennent A  AStre modifiées, le renvoi auquel elles ont donné lieu subsiste et ces modifications se répercutent dans toutes les situations pour lesquelles on a procédé A  ce renvoi.
Au contraire, la solution consistant A  reproduire les mASmes règles dans diverses matières conserve A  chacune d'elles sa e propre en l'isolant de toute répercussion automatique des évolutions éventuelles des autres. On peut ainsi modifier un texte du droit de la fonction publique de l'état, sans que cela se répercute automatiquement sur les règles correspondantes du statut de la fonction publique territoriale, puisque chacun de ces secteurs a sa propre réglementation, en dépit de l'identité initiale des règles qui les régissent.
En définitive, la technique de la législation par référence n'est ni A  préconiser, ni A  proscrire systématiquement. Elle est A  apprécier au cas par cas.
Quand les exigences de la cohérence du droit ne sont pas en cause, des considérations de pure forme peuvent légitimement guider les rédacteurs des textes. Ceux-ci doivent s'efforcer d'éter les renvois circulaires qui ne débouchent sur rien, les renvois en cascade qui obscurcissent le sens des textes et les renvois pollués par tant de réserves et de dérogations ou d'exceptions qu'ils deennent illisibles. Mieux vaut alors énoncer dans les textes un ensemble de règles précises, mASme si certaines d'entre elles sont déjA  prescrites A  d'autres propos.
Le choix entre des clauses générales et une casuistique suppose également une grande prudence.


Dispositions générales et énumérations légales

Il s'agit de savoir s'il est préférable de rédiger les dispositions légales et réglementaires en termes généraux ou d'énumérer des situations concrètes. Faut-il, par exemple, élir une liste des cas de divorce, tels que l'adultère, les olences, l'abandon de famille ou ne se référer qu'A  une formule générale susceptible d'englober toute une variété de cas indéterminés qu'il appartiendra aux tribunaux d'apprécier, telle que - les faits constituant une olation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage - et rendant intolérable le maintien de la e commune1 ?


Les dispositions rédigées en termes généraux ont l'avantage de la flexibilité car elles permettent de capter des situations très diverses et indéterminables A  l'avance, ce qui leur permet de mieux s'adapter A  l'infinie variété des faits et A  toutes les évolutions, et donc de ne pas eillir trop te. La formule de l'article 1382 du Code cil admettant comme source de responsabilité - tout fait quelconque de l'homme, qui cause A  autrui' un dommage - a résisté A  l'épreuve du temps en dépit des bouleversements de la e et de la technique, depuis 1804. Mais de telles formulations ouvrent la voie A  une grande liberté d'interprétation, voire A  des erreurs ou des déformations, et peuvent permettre des extensions imprévues et indésirables1.
Les énumérations ont, au contraire, l'avantage d'AStre plus précises et concrètes et d'éter de tels aléas d'interprétation, mais il est irréaliste de penser que l'on peut tout prévoir, si bien qu'elles comportent forcément des lacunes et sont susceptibles de eillir très te. On peut, certes, procéder par énumérations limitatives ou seulement énonciatives. Encore faut-il que ce soit clairement indiqué dans les textes. A€ défaut, leur application se heurte aux mASmes difficultés d'interprétation que celles des formules générales.
En définitive, il n'y a pas de solution-miracle universelle. L'opportunité des formules générales et des énumérations doit s'apprécier au cas par cas, selon les problèmes A  régler et les intentions du législateur. Une solution médiane souvent pratiquée en Suisse, consistant A  édicter un principe général et A  l'illustrer par des exemples énoncés A  titre seulement illustratif, est peut-AStre A  recommander2. La dualité d'une formule générale et d'une énumération A  un mASme propos peut également se justifier pour exprimer A  la fois un principe et ses exceptions.
On constate également dans la plupart des systèmes juridiques une prolifération de - standards - tels que la bonne foi, les bonnes mœurs, l'urgence, la diligence raisonnable, les intérASts en présence, l'intérASt de l'enfant ou celui de la famille, le comportement du bon père de famille Il s'agit de normes souples et délibérément indéterminées, de notion-cadres, qui laissent au juge un large pouvoir d'appréciation et ont l'avantage d'une grande plasticité, mais correspondent A  une forme de déréglementation. Autrement dit, il ne s'agit pas de nonnes juridiques immédiatement opérationnelles mais de simples directives1.
La mASme alternative entre dispositions générales et énumérations se retrouve pour l'élissement de définitions légales ou réglementaires.


Définitions légales et réglementaires

Pour mieux éclairer le sens des textes, il peut paraitre nécessaire d'y préciser la signification des mots qui y sont employés en y définissant les concepts auxquels ils se réfèrent.
Dans les pays de Common Law, il est d'usage de le faire pour orienter l'interprétation que le juge doit donner des statutes.
On ne peut néanmoins oublier le eil avertissement du Digeste : - omnis definitio in jure periculosa -. Les définitions légales seraient inutiles quand la loi recourt au vocabulaire habituel, et dangereuses quand elles paraissent utiles, car ce sont des règles supplémentaires, elles-mASmes sujettes A  interprétation, et qui risquent, en cristallisant le sens des termes de la loi, de er le droit ou son évolution. A€ vouloir rendre le texte de la loi plus précis, on risque, en outre, d'y ajouter de nouvelles imprécisions2.
On est donc confronté, A  cet égard, A  une alternative méthodologique : - des définitions légales avec une souveraineté absolue du Législateur entrainant A  la fois sécurité juridique et rigidité du droit, ou pas de définitions légales, mais une grande liberté du juge, impliquant une certaine fragilité de l'édifice législatif et une grande flexibilité de la règle de droit -3.
Il existe en droit franA§ais un assez grand nombre de définitions légales ou réglementaires en toutes matières, mais ce nombre est infime par rapport A  la multitude des termes et des notions que comportent les textes4. Or, la fonction des définitions n'est pas la mASme selon qu'il s'agit de définitions matérielles et conceptuelles qui ont une valeur fondamentale et transversale pour toutes les matières dans lesquelles le concept défini interent, ou de définitions terminologiques indiquant seulement la signification de certains mots pour l'application d'un texte déterminé sans prétendre A  la moindre généralisation. La difficulté et les dangers inhérents aux définitions matérielles, qui ont un retentissement dans l'ensemble du système juridique et vocation A  AStre permanentes, n'affectent pas de la mASme manière les définitions purement ponctuelles.
Il est dès lors essentiel d'apprécier l'opportunité, le rôle et la méthode des définitions dans les textes législatifs et réglementaires.
L'usage des définitions dans les textes législatifs et réglementaires peut s'imposer quand il faut préciser un concept nouveau ou édicter une proposition de base qui commande la compréhension et l'application de la suite d'un texte relatif A  ce que l'on y définit.
Il est, au contraire, A  proscrire pour les concepts, les choses ou les personnes qui ont déjA  un sens suffisamment clair dans le vocabulaire courant ou juridique. Il faut, en tout cas, éter des définitions différentes de mASmes termes, d'un texte A  l'autre.





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