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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Le droit naturel moderne et la subjectivisation du droit : la doctrine rousseausiste de la volonté générale, fondement de l'humanisme juridique

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Le droit naturel moderne et la subjectivisation du droit : la doctrine rousseausiste de la volonté générale, fondement de l'humanisme juridique
Contrairement A  ce que laissent supposer les interprétations naïves de certains sociologues, il faut rappeler que les hypothèses jusnaturalistes sur l'origine de la société n'ont pas de prétention A  la véracité historique, comme en témoigne la formule du Discours sur l'origine de l'inégalité : - CommenA§ons par ésectiuner tous les faits. - Les concepts d'état de nature et de contrat social qui servent A  cerner cette origine ne sont pas destinés A  décrire une réalité passée ou A  venir, mais ils remplissent pour l'essentiel une fonction critique A  l'égard des conceptions traditionnelles de l'autorité. Bien plus : il faut souligner que, si ces concepts ont une portée proprement révolutionnaire, c'est parce qu'ils sont, tout A  fait explicitement, des fictions vouées A  saper les fondements des deux grandes théories du pouvoir politique en vigueur dans l'Ancien Régime. Comme le montre R. Derathé1, l'Ecole du droit naturel instaure en effet une vérile coupure par rapport aux théories traditionnelles de la souveraineté qui situaient l'origine de l'autorité politique soit en Dieu, soit dans le pouvoir paternel2. Le propre de telles théories est de fonder la légitimité du pouvoir dans une instance supposée transcendante par rapport A  la subjectivité humaine ' la Nature, dans le cas du pouvoir paternel, la Divinité, dans le cas des doctrines du droit divin. En affirmant le caractère purement conventionnel du pouvoir légitime, les théoriciens du droit naturel introduisent au contraire l'idée que le fondement vérile (c'est-A -dire juste) de l'autorité ne peut AStre trouvé que dans la volonté libre du peuple. En soulignant que - l'association civile est l'acte du monde le plus volontaire -3, puisqu'en l'absence de tout fondement naturel ou divin seules les conventions peuvent servir de - base de toute autorité légitime parmi les hommes -4, Rousseau ne fait donc, tout A  fait consciemment, que s'inscrire dans la tradition jusnaturaliste. Sans prétendre entrer ici dans l'analyse des divergences considérables qui opposent entre eux, sur ce mASme fond commun d'adhésion au conventionnalisme, les auteurs de l'Ecole jusnaturaliste, on peut remarquer que l'originalité de Rousseau consiste A  développer jusque dans leurs ultimes conséquences les implications que possède cette coupure quant A  la représentation philosophique de la notion de peuple.
La thèse conventionnaliste relève aujourd'hui de l'évidence et l'on admettra sans doute ' pour peu du moins qu'on se réclame de la modernité ' que nul ne saurait AStre légitimement contraint par une autorité qui n'ait au préalable obtenu en quelque faA§on son assentiment. Les médiations peuvent AStre aussi complexes que l'on voudra, l'idée appartient bien A  la conscience commune ou, pour parler comme Kant, A  la - métaphysique des mœurs - qui semble régner presque sans partage dans nos démocraties modernes ; elle sert de critère pour distinguer en droit le juste et l'injuste tant au niveau individuel qu'au niveau politique. La logique de la modernité, de fort bons auteurs l'ont dit, de Tocqueville A  L. Dumont, est la logique de l'individualisme : si l'idée mASme d'une autorité politique transcendant la volonté implicite ou explicite du peuple nous semble, ant mASme toute réflexion approfondie, une idée injuste, c'est que nous pensons la politique A  partir de ce qui constitue l'essence de l'individualisme : la liberté conA§ue comme faculté d'autodétermination. Tout ce qui fait obstacle A  cette autodétermination1, donc A  la liberté, est alors inévilement perA§u comme moralement intolérable parce que destructeur, dans son AStre le plus intime, de cette individualité dont on a posé qu'elle était le fondement et la fin ultime de tout ordre social.
Or, pour revenir A  Rousseau, ce qui en une telle représentation fait vérilement difficulté, c'est le passage de l'individuel au collectif ou, si l'on veut, de la morale A  la politique. Car pour que la cohérence interne de la thèse conventionnaliste chère A  l'Ecole du droit naturel soit pleinement assurée, il faut effectivement, comme le perA§oit Rousseau, qu'il en aille - de la souveraineté du peuple comme de la liberté de l'individu -2, ou, en d'autres termes, que le peuple soit pensé, dans son ensemble, comme un individu, c'est-A -dire comme une entité susceptible de s'autodéterminer librement (volontairement). De mASme qu'un individu privé de liberté ' par exemple un esclave ' n'est plus un individu mais tend A  s'identifier A  une chose, car - en s'ôtant la vie et la liberté -, - on dégrade son AStre - et - l'anéantit autant qu'il est en soi -3, renoncer A  sa liberté revenant A  - renoncer A  sa qualité d'homme -, de mASme un peuple qui cesserait d'AStre pleinement souverain perdrait immédiatement - sa qualité de peuple -, cessant d'AStre une - association - pour ne former qu'une simple - agrégation -2.
De lA  les deux caractéristiques ' indispensables A  la constitution du peuple comme subjectivité ' de cette souveraineté qui n'est rien d'autre que - l'exercice de la volonté générale - : elle - ne peut jamais s'aliéner -s, ni non plus, pour les mASmes raisons, se diviser4. En affirmant l'inaliénabilité et l'indivisibilité de la souveraineté, Rousseau contredit et parachève tout A  la fois la tradition jusnaturaliste : par sa critique d'un prétendu droit qu'aurait le peuple d'aliéner sa souveraineté au profit du prince ou de quelconques représentants, Rousseau s'oppose en effet A  l'ensemble des auteurs de cette tradition, aux yeux desquels la liberté de décision est un bien qu'on peut légitimement transférer A  autrui, pourvu seulement que ce transfert soit effectué volontairement. Pour Rousseau au contraire, un tel transfert est non seulement illégitime, mais dénué de sens : la liberté et, par suite, la souveraineté ne sont pas des biens dont l'homme pourrait disposer A  son gré : l'homme est par nature un AStre libre; en renonA§ant librement A  sa liberté, il ne ferait que renoncer A  lui-mASme, et déléguer sa liberté de décision équiudrait ainsi A  un suicide. Cette argumentation, qui sous-tend la critique du droit d'esclage, peut s'étendre de l'individu au peuple tout entier : - Si donc le peuple promet simplement d'obéir, il se dissout par cet acte, il perd sa qualité de peuple : A  l'instant qu'il y a un maitre, il n'y a plus de souverain, et dès lors, le corps politique est détruit -s. Par où l'on voit qu'en s'opposant A  l'Ecole jusnaturaliste (ce qui aura, entre autres, pour conséquence une critique radicale de l'idée de représentation politique), Rousseau ne fait pourtant qu'accomplir ce qui est en germe dans le conventionnalisme par lequel le droit naturel moderne rompt avec la pensée antique : en toute rigueur, la thèse, selon laquelle l'autorité politique n'est légitime que si elle repose sur la libre volonté du peuple, n'a de sens que si le peuple est pensé en totalité sur le modèle de l'individualité libre. Et si le peuple est un AStre libre, il ne saurait renier sa liberté (aliéner sa souveraineté) sans renier son propre AStre.
C'est pour la mASme raison, et dans une mASme relation ambiguA« A  la tradition jusnaturaliste dont il dégage les ultimes conséquences, que Rousseau affirme également, non seulement contre Pufendorf, mais bien aussi contre Hobbes1, l'indivisibilité de la souveraineté. En effet, si - la souveraineté n'est que l'exercice de la volonté générale -2, il est absurde de prétendre distinguer en son sein différents pouvoirs. La volonté, entité parfaitement simple, est une ou elle n'est pas, et l'on ne saurait, sans contradiction, la concevoir comme un agrégat de - fragments de volonté -s.
C'est donc dans la théorie de la volonté générale que se réalise pleinement, pour la première fois dans l'histoire de la philosophie politique, la définition du peuple ou du corps politique comme subjectivité libre. Cette théorie de la volonté générale a été magistralement exposée par A. Philonenko4. Nous ne pouvons que renvoyer le lecteur A  son interprétation dont nous rappellerons seulement les principes ant d'en dégager les conséquences intéressant directement notre propos.
Le problème principal dans l'interprétation de la théorie rousseauiste de la volonté générale concerne la distinction qu'opère Rousseau entre volonté générale et volonté de tous dans un célèbre passage du Contrat social5. Nous citerons le texte en son intégralité afin que le lecteur puisse s'en remémorer toute l'étrangeté :
- Il y a bien souvent de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale; celle-ci ne regarde qu'A  l'intérASt commun, l'autre regarde A  l'intérASt privé et ce n'est qu'une somme de volontés particulières : mais ôtez de ces mASmes volontés les plus et les moins qui s'entre-détruisent, reste pour somme des différences la volonté générale. -
Ce qui surprend dans cette définition de la volonté générale, et qu'il faut expliquer, c'est l'expression - somme des différences -, expression que Rousseau reprend et précise quelques lignes plus loin, en caractérisant la volonté générale comme une - somme de petites différences -. Il est donc clair que la volonté générale n'est ni l'unanimité, puisqu'elle fait abstraction des - plus et des moins qui s'entre-détruisent, ni a fortiori la majorité, puisque la majorité, qui peut s'identifier A  la volonté de tous ici décrite, est une somme de points communs entre les volontés particulières, et non une - somme de différences -. Comme telle, la volonté de tous peut errer, viser des intérASts particuliers non raisonnables : la majorité, chacun le sait, n'a pas forcément raison. Qu'est-ce donc, dans ces conditions, que la volonté générale ? Comme le montre avec beaucoup de science A. Philonenko, Rousseau connait fort bien les mathématiques de son temps, et, en particulier, le calcul infinitésimal inventé par Leibniz. C'est ce calcul infinitésimal qui lui servir de modèle pour penser la volonté générale : on peut en effet considérer chaque volonté particulière, en tant qu'elle est différente de toute autre volonté et exprime un point de vue absolument individuel, comme une quantité infiniment petite. Plus exactement encore : c'est la différence entre les différents points de vue des volontés particulières qui est chaque fois infiniment petite. Or la volonté générale n'est rien d'autre qu'une sommation de ces différences infiniment petites, soit, en termes mathématiques, une intégrale, tandis que la volonté de tous est une simple somme (addition) d'entités entières (les volontés particulières en tant qu'elles sont identiques).
Afin de rendre cette interprétation plus intelligible, on peut er le souverain de Rousseau, c'est-A -dire le peuple en tant qu'il forme une volonté générale dans la production de la loi, A  la faA§on dont Leibniz décrit métaphoriquement l'univers dans sa Monadologie1. L'inventeur du calcul infinitésimal adopte une image qu'on peut, mutatis mutandis, appliquer A  la volonté générale de Rousseau : - Et comme une mASme ville regardée de différents côtés parait tout autre, et est comme multipliée perspectivement, il arrive de mASme, écrit Leibniz, que par la multitude infinie des substances simples (en l'occurrence, les - monades - que sont les AStres humains, L. F. et A. R.), il y a comme autant de différents univers, qui ne sont pourtant que les perspectives d'un seul selon les différents points de vue de chaque Monade. - Il en de la perception visuelle comme du droit : chacun a tendance A  voir l'univers de son point de vue et chaque point de vue particulier, chaque volonté particulière, si l'on veut, diverge de faA§on infinitésimale (par une - petite différence -) du point de vue immédiatement voisin. Pourtant, il de soi que pour la raison ou pour Dieu (qui voit tout) l'univers est un, et que, par conséquent, les différents points de vue particuliers s'accordent, s'harmonisent selon une formule qu'on peut bien, dès lors, désigner mathématiquement comme une intégrale. Si l'on considère l'assemblée législative (pour Rousseau : le peuple tout entier) comme semblable A  l'univers monadologique évoqué par Leibniz, le problème de la formation de la volonté générale est parfaitement analogue au problème posé par le fait que l'univers est un, mais qu'il semble infiniment multiple au regard des divers points de vue particuliers : il s'agit en effet d'intégrer ces différents points de vue de sorte que, chacun étant pris en compte, la résultante soit une volonté générale. Ainsi, chacun occupe une place, au sein de l'assemblée législative, qui est nécessairement particulière, différente, ne fût-ce qu'infinitésimalement, de celle de son prochain. Cette différence est en elle-mASme légitime, mais il faut, si le peuple doit AStre un peuple (selon l'exigence du droit), qu'elle soit mise en accord avec toutes les autres : il convient qu'A  chacun le droit reconnaisse sa part dans la communauté. Chacun diffère de tous les autres en ce que sa place est absolument particulière (comme le point de vue de chaque monade sur la ville), mais chacun s'identifie A  tous les autres en ce qu'il ne demande, pourvu qu'il veuille le droit, que la reconnaissance de sa part. Sil'on considère le corps politique comme une - quantité primitive -, c'est-A -dire comme une quantité forgée par - intégration - de petites différences ou - différences auxiliaires - (les différences entre les différentes volontés particulières), on pourra donc dire qu'il faut porter - la totalité civile comme l'unique quantité primitive ' la somme des petites différences ' - et considérer - la volonté de l'individu particulier comme l'expression d'une petite différence par rapport A  la volonté d'un autre individu, donc comme quantité auxiliaire, étant admis que dans leur commune visée de l'intérASt général ces volontés sont identiques -x. Bref, la volonté générale qui dit le droit (la loi) ne consiste pas en une somme d'opinions communes, en une somme d'identités, mais bien en une intégration harmonieuse, une mise en accord de points de vue par définition différents bien qu'ayant, dans le meilleur des cas, une visée identique (cette mise en accord). On comprend ainsi que la volonté générale puisse AStre décrite aussi bien A  partir de l'ensemble du corps social, qu'A  partir de chaque individu particulier : A  partir de l'ensemble, elle est la résultante, l'intégrale de tous les points de vue particuliers; A  partir de l'individu, elle est, selon la formule de Rousseau, - un acte pur de l'entendement qui raisonne dans le silence des passions sur ce que l'homme peut exiger de son semblable, et sur ce que son semblable peut exiger de lui -.
Dans cette perspective où le droit exprimé par la volonté générale doit prendre en compte le point de vue de chacun, en tant que limite de celui des autres8, il ne pourra donc exister au sein du souverain ' ou, si l'on veut, du peuple en tant qu'il constitue une ste assemblée législative ' ni associations ni partis politiques : car pour que l'opération mathématique qui consiste A  - intégrer - des - petites différences - soit possible, il faut évidemment que les quantités prises en compte soient bien des quantités infinitésimales. Dès que se forment des - brigues, des associations partielles aux dépens de la grande, la volonté de chacune de ces associations devient générale par rapport A  ses membres, et particulière par rapport A  l'Etat -*, de sorte que ce n'est plus le point de vue particulier de chacun qui est intégré dans la totalité sociale exprimée par la volonté générale. La formation de la volonté générale n'est donc plus possible; elle doit céder la place A  la volonté de tous, c'est-A -dire au simple calcul de la majorité, puisque les partis ainsi constitués sont - des quantités primitives dont la puissance se mesure selon les lois élémentaires de l'addition et de la soustraction -2.
La volonté générale apparait donc bien, au terme de cette analyse, comme l'essence du peuple en tant que sujet produisant l'autorité légale : elle est en effet - le nexus vint des volontés singulières, c'est-A -dire la loi de l'intérASt commun A  la série des citoyens, loi qui sans se distinguer des volontés qu'elle relie, est toutefois autre chose que leur simple somme -8. La volonté générale, en l'absence de laquelle le peuple ne saurait AStre considéré comme un vérile peuple, comme un souverain, mais seulement comme un agrégat, présente alors tous les caractères de la subjectivité, ou, si l'on veut, de l'individualité :
' Elle est une, d'une parfaite simplicité, ce pour quoi, nous l'avons vu, elle est indivisible. Mais en outre, elle suppose et exprime tout A  la fois la raison et la volonté : car pour dégager la volonté générale, il faut que chacun se borne A  exprimer son point de vue particulier en ce qu'il a de légitime, sans outrepasser son droit, sa part, ce qui implique bien que l'on - raisonne dans le silence des passions -, et que l'on résiste aux inclinations égoïstes. Sans doute est-il - utopique - d'espérer de chaque individu une telle volonté et une telle rationalité. Mais, d'une part, on peut penser que les égoïsmes s'annuleront ou se - compenseront - ' ce pour quoi on fera abstraction - des plus et des moins qui s'entre-détruisent -; et d'autre part, il ne s'agit pour Rousseau que de décrire ce que serait (ou ce qu'aurait été) un peuple/sujet sans préjuger, au moins dans un premier temps, des chances de son incarnation.
Pour penser l'incarnation de la volonté générale ' maintenant que nous comprenons ce qu'elle est ', il faut encore s'interroger sur la faA§on dont elle peut AStre particularisée dans sa source et dans son application1 : questions que Rousseau aborde, comme on sait, dans les passages qu'il consacre au législateur (qui est, si l'on veut, une particularisation, en amont, de la volonté générale) et au gouvernement (qui en est la particularisation en al).
Il n'entre pas dans notre propos d'analyser ici les difficultés ' insurmonles ' que rencontre Rousseau dans cette voie2 : on rappellera seulement que, d'un côté (du côté du gouvernement), seule la démocratie directe semble susceptible de ne pas trahir, a priori, la volonté générale, s'il est vrai que - plus le magistrat est nombreux, plus la volonté de corps se rapproche de la volonté générale -; mais, on le sait, une telle forme de gouvernement ne conviendrait qu'A  un peuple de dieux et il est douteux qu'elle ait jamais existé. D'un autre côté, c'est précisément cet abime séparant l'homme de Dieu qui rend également nécessaire la présence d'un législateur, car - la volonté générale est toujours droite, mais le jugement qui la guide n'est pas toujours éclairé -s. C'est dire ' et tel est le problème que doit résoudre le législateur ' que la volonté peut bien AStre générale formellement, chaque volonté particulière ayant été prise en compte et - intégrée - selon le processus qu'on a évoqué, sans qu'on puisse pour autant exclure qu'elle soit, sinon mauise1, du moins mal ou peu informée dans son contenu. Malheureusement, celui qui est chargé de fournir de bons contenus A  la forme de la volonté générale n'est lui-mASme qu'un homme, alors qu'il - faudrait des dieux pour donner des lois aux hommes -. Bref, la particularisation de la volonté générale, dans sa source (législateur) aussi bien que dans son application (gouvernement), supposerait l'intervention du divin et la finitude humaine conduit, semble-t-il, inéluclement le philosophe A  lui conférer le statut d'un concept, certes bien défini, mais vide2.
La pensée de Rousseau n'est donc guère portée A  l'utopie ' au sens que ce terme possède dans le langage courant. Elle décrit mASme, avec un désespoir d'une grande lucidité philosophique, les apories ultimes auxquelles conduit le projet jusnaturaliste d'une fondation purement conventionnaliste de la légitimité. Si la volonté générale ne parvient pas A  s'incarner, A  se particulariser, c'est qu'il est impossible dans le monde humain, marqué par la finitude, de supprimer une double division : celle du peuple et du gouvernement, tout d'abord, en laquelle la volonté générale risque sans cesse d'AStre trahie ' la démocratie absolue, qui seule abolirait cette division, étant impossible ici-bas. Celle, ensuite, du peuple avec lui-mASme, ou plutôt, avec ce qu'il devrait AStre s'il était éclairé, et pouit par lui-mASme, en se passant du problématique législateur, trouver seul un contenu adéquat aux lois de sa volonté générale.
Les rapports qu'entretiennent la volonté générale, comme transparence parfaite du peuple avec lui-mASme, et les divisions qui régnent au cœur de la réalité humaine s'avèrent ainsi susceptibles d'une double lecture : on peut, avec Rousseau, partir de la volonté générale comme critère absolu et déplorer les divisions qui en interdisent la réalisation. Mais il est également possible de tenir ces divisions pour essentielles, premières, et de ne considérer qu'en un second temps la notion de volonté générale. Dans ces conditions, la volonté générale cesse d'AStre un concept vide, simple fonction de malheur, pour devenir une - Idée régulatrice -, c'est-A -dire un idéal, sans doute irréalisable, mais dont on supposera qu'il est l'horizon ultime de l'histoire et nullement un point de départ ' que suivrait inéluclement une chute. On aura reconnu ici l'interprétation kantienne de Rousseau, interprétation dont on ne saurait trop souligner combien elle s'éloigne, quant A  la lettre aussi bien qu'A  l'esprit, du Contrat social.
On pourrait dire que la problématique rousseauiste reste encore une problématique de r'essence, accomnée d'une réflexion sur la finitude humaine. Au regard de l'histoire des idées, l'apport principal du Contrat social réside dans l'élaboration d'une définition, voire de la définition philosophiquement rigoureuse du peuple comme individualité libre, tout se passant comme si, cette définition une fois produite, la prise en compte des réquisits de son incarnation deit conduire Rousseau A  un minutieux constat d'échec. La grande erreur, toutefois, serait ici d'en conclure que la reconnaissance de la double division que nous évoquions impliquerait l'abandon de toute référence A  la volonté générale telle que Rousseau l'a conA§ue. La théorie politique du xixe siècle ne sera plus, c'est vrai, théorie de l'essence, théorie du droit. Elle sera mASme, nous l'avons suggéré, réflexion sur ces divisions réelles (peuple/gouvernement, peuple/peuple) que le Contrat social ne fait que désigner comme le lieu de l'échec. Et pourtant, c'est au moment mASme où ces divisions deviennent objet de théorie, que l'idée de volonté générale redevient porteuse d'un projet politique. La théorie politique du xrxe siècle sera indissolublement - réaliste - et - idéaliste -, connaissance de la division réelle du social et pensée de l'unité idéale ' l'idée de volonté générale retrount ainsi toute la vigueur qu'elle ait paradoxalement perdue dans le Contrat social, du fait de son échec. Si le droit naturel s'épuise, s'il devient mASme objet de critique et repoussoir pour la théorie politique, ce n'est donc pas au sens où l'on en aurait radicalement fini avec lui, mais il y a lA , bien plutôt, quelque chose comme une Aufhebung, un dépassement qui conserve.
Si le droit naturel moderne, en tant qu'il rompt avec l'Antiquité, nous a fourni le fondement philosophique de la notion générale des droits de l'homme (l'individualité libre comme fondement et limite de l'autorité), il reste A  comprendre comment l'émergence de la division majeure entre société et Etat permettre de penser, sur un fond commun hérité du jusnaturalisme, l'opposition des différents types de droits de l'homme, l'opposition des droits-libertés et des droits-créances.


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