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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Qu'est-ce qu'une liberté publique ?



La méthode la plus simple consiste à partir des mots eux-mêmes, et de ce qu'ils suggèrent.



► Liberté
C'est un mot redoule. On s'en tiendra à sa définition la plus classique, celle de Littré : « condition de l'homme qui n'appartient à aucun maitre » et encore « pouvoir d'agir ou de n'agir pas ». Des deux formules rapprochées, une idée essentielle se dégage : la liberté est un pouvoir d'autodétermination, en vertu duquel l'homme choisit lui-même son comportement personnel.
A partir de cette première notion, deux distinctions permettent de cerner de plus près le problème.
. Liberté juridique et liberté philosophique. - La réflexion sur la liberté est au cour de la recherche de tous les philosophes. La métaphysique s'interroge : l'homme peut-il s'autodéter-miner ? Même lorsqu'il croit décider librement, n'est-il pas, en réalité, mû par une volonté surnaturelle ou par un ensemble de déterminismes ? De leur côté, le moraliste et le psychologue analysent les contradictions que l'homme rencontre en lui-même et qui peuvent paralyser sa liberté : « Je trouve deux hommes en moi Je ne fais pas le bien que j'aime et je fais le mal que je hais », écrivait Racine, après Catulle, et saint Paul.
Mais la liberté pose, en outre, une série de problèmes sociaux. La société, dans une large mesure, conditionne l'exercice, par l'homme, de son pouvoir de choix, soit en prétendant par la contrainte lui imposer des comportements, soit, plus subtilement, en l'enserrant dans des conditionnements qui rendent impossible l'exercice de la liberté, ou même, à la limite, en suppriment jusqu'à l'ene : cadres sociaux et économiques, conformismes religieux ou politiques, proandes totalitaires. Même les sociétés qui acceptent le jeu de la liberté ne peuvent se cantonner à son égard dans une totale abstention, car elles subissent le contrecoup des attitudes choisies par l'homme, qui ont nécessairement, dès qu'elles s'extériorisent, une incidence sur la e du groupe.
Le droit est une discipline sociale. Seuls relèvent de lui les rapports de l'homme avec les autres hommes et la société. Dès lors, il abandonne au philosophe les aspects du problème de la liberté étrangers à son objet propre. Discipline normative, d'autre part, s'il partage avec la sociologie l'étude des conditions sociales de formation et d'exercice de la liberté, il les ensage, quant à lui, sous l'angle des règles qui régissent ces conditions.
. La liberté est un pouvoir d'autodétermination, c'est-à-dire un pouvoir que l'homme exerce sur lui-même. Par là, elle se distingue d'autres pouvoirs que le Droit consacre également, et qui permettent d'agir sur les autres, en leur imposant un comportement positif. Ainsi, le droit de créance est le pouvoir reconnu à un homme d'exiger d'un autre une certaine prestation, à la suite, par exemple, d'un contrat, ou en vertu des règles de la responsabilité. La reconnaissance juridique d'une liberté entraine, certes, des conséquences à l'égard d'autrui : sinon, la liberté resterait étrangère au Droit, qui suppose nécessairement une relation entre des hommes ; mais ces conséquences sont purement négatives : elles se réduisent à l'obligation de respecter, par l'abstention, le jeu de la liberté des autres. Il y a donc une différence de nature entre les libertés, pouvoirs de se déterminer soi-même qui ne se répercutent sur autrui que négativement, et la plupart des autres droits, pouvoirs d'imposer un comportement positif à d'autres ou à la collectité.

► Libertés publiques
Le mot public, en droit français - droit public, secteur public, serce public - dénote l'intervention du pouvoir. Quelle est, appliquée aux libertés, la signification de cette intervention ?
On l'a parfois cherchée dans une distinction entre les libertés publiques, définies comme n'intéressant que les relations des citoyens avec les organes de l'Etat, et des libertés privées, qui ne concerneraient que les rapports entre particuliers : ainsi de la liberté du mariage, de la liberté syndicale s-à-s de l'employeur privé, de la liberté contractuelle.
La distinction n'est pas acceple. Il n'existe pas de libertés « privées ». L'obligation imposée aux particuliers de respecter leur liberté réciproque suppose nécessairement l'intervention de l'Etat, qui l'impose par sa législation et la sanctionne par ses juridictions. Toutes les libertés, qu'elles intéressent directement les relations des particuliers entre eux ou avec le pouvoir, sont des libertés publiques en ce qu'elles n'entrent dans le droit positif que lorsque l'Etat en a consacré le principe, aménagé l'exercice, et assuré le respect. La solution contraire aboutit d'ailleurs à des non-sens : la liberté syndicale, par exemple, ou la liberté d'opinion des travailleurs, n'auraient la qualité de libertés publiques que dans le cadre des entreprises publiques, et deendraient libertés privées s-à-s de l'employeur privé ! Il faut donc ésectiuner cette distinction erronée. Ce qui rend « publique » une liberté, quel qu'en soit l'objet, c'est l'intervention du pouvoir pour la reconnaitre et l'aménager. Cette intervention donne, à la liberté, la consécration du droit positif. Les libertés publiques sont des pouvoirs d'autodétermination consacrés par le droit positif.
La solution inverse a été soutenue par M. P. Braud, La notion de liberté publique en droit français, 1968, notamment p. 72 et s. L'auteur définit les libertés publiques comme des obligations de l'Etat, et des obligations négatives, ce qui conduit, édemment, à refuser cette qualité aux obligations que les libertés font naitre dans les rapports privés, à l'égard desquelles l'Etat a un rôle essentiellement positif : en assurer le respect grace à l'intervention du juge. La définition retenue ici, qui se place au point de vue de la nature de la liberté pour celui qui l'exerce, exclut édemment la conception limitative défendue par M. Braud.



► Libertés publiques et droits de l'homme
Les deux notions de « droits de l'homme » et de « libertés publiques » sont voisines, mais pourtant distinctes : elles ne se situent pas sur le même , d'une part, elles n'ont pas le même contenu, d'autre part.
. Elles ne se situent pas au même . - La notion de « droits de l'homme », dont on verra plus loin les origines historiques et philosophiques, relève de la conception du Droit naturel. Selon cette conception, l'homme, parce qu'il est homme, possède un ensemble de droits, inhérents à sa nature, et qu'on ne peut méconnaitre sans porter atteinte à celle-ci. Peu importe que le droit positif, propre à un pays ou à un temps ne les consacre pas : même bafoués par la législation d'un Etat, les droits de l'homme, pour ceux qui en acceptent le principe, n'en subsistent pas moins. La notion transcende donc sa reconnaissance par les textes.
Mais cette reconnaissance est possible ; les droits de l'homme, en effet, présentent les caractères qui permettent de voir un droit, au sens propre du terme, dans une possibilité reconnue à l'homme : un titulaire, un objet précis, un sujet auquel l'opposer. Il est donc possible de leur attacher la sanction qui les fait entrer dans le droit positif.
C'est ce qui s'est passé en droit international : les droits de l'homme, tels qu'ils ont été proclamés par la Déclaration universelle de 1948 (infra, p. 105) et aménagés par les pactes de 1966 (infra, p. 287), définissent, dans la société internationale, une catégorie juridique à laquelle les textes attachent un régime protecteur. Il en est de même dans le cadre européen (infra,
Le droit interne français n'a pas procédé de la même façon. Il n'a pas fait, des droits de l'homme pris dans leur ensemble, une catégorie autonome ayant son statut propre. S'il a conféré à la quasi-totalité d'entre eux le caractère positif, c'est sous des qualifications différentes entrainant, pour ceux qu'elles regroupent, des conséquences juridiques distinctes : « principes généraux du droit public » dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, « principes à valeur constitutionnelle » dans celle du Conseil constitutionnel, etc. C'est par l'intermédiaire de ces catégories - dans lesquelles, d'ailleurs, les droits de l'homme voisinent avec des principes qui en sont distincts, par exemple la continuité du serce public -, que se réalise l'insertion des droits de l'homme dans le droit positif. Les libertés publiques constituent précisément l'une de ces catégories, consacrée notamment par l'article 34 de la Constitution. Elles correspondent à des droits de l'homme que leur reconnaissance et leur aménagement par l'Etat ont insérés dans le droit positif.
. Les deux notions n'ont pas même contenu - Les libertés publiques sont des droits de l'homme d'une nature bien définie : elles constituent, on l'a vu (supra, p. 20), des pouvoirs de choix. Si, à l'origine, la liste des droits de l'homme ne comprenait que de tels pouvoirs, de telle sorte qu'il y avait coïncidence entre droits de l'homme et libertés, on a reconnu plus tard (infra, p. 117) que la nature humaine exigeait autre chose : un minimum de sécurité matérielle, qui implique notamment protection de la santé et possibilité de trouver un emploi rémunéré, et aussi un minimum de développement intellectuel, lié à l'accès à l'enseignement, à la culture, à l'information. Ces nouveaux droits de l'homme, aussi essentiels que ceux qui avaient été initialement reconnus, s'en distinguent pourtant profondément du point de vue juridique : ils confèrent à leur titulaire, non pas un pouvoir de libre option et de libre action, mais une créance contre la société, tenue de fournir, pour y satisfaire, des prestations positives impliquant la création de serces publics : Sécurité sociale, serce de placement, enseignement, etc. Ils ne constituent donc pas des libertés, à la différence des précédents, et les problèmes juridiques posés par les uns et par les autres sont entièrement distincts. De cette distinction, qu'on retrouvera (infra, p. 117), il faut retenir que si les libertés publiques sont bien des droits de l'homme, tous les droits de l'homme ne sont pas des libertés publiques. Les deux notions se recoupent largement, mais ne se recouvrent pas. C'est ce que confirme, en droit positif, une certaine spécificité du régime juridique des libertés publiques par rapport aux règles applicables à l'ensemble des droits de l'homme.



► Les libertés publiques : un régime juridique propre ?
Peut-on compléter la définition que l'on cherche en ajoutant un élément plus directement juridique à ceux qu'on a déjà dégagés ? La qualification de « liberté publique » n'entraine-t-elle pas, pour les droits auxquels elle s'applique, un régime juridique spécial, différent de ceux qui concernent les droits ne présentant pas ce caractère, commun à toutes les libertés, propre à elles seules, et susceptible par là de prendre place parmi leurs caractères distinctifs ?
Dans plusieurs Etats étrangers, il en est bien ainsi : la Constitution place les libertés au-dessus des autres droits, et organise pour elles une protection particulière.
Cf. par exemple : Loi fondamentale de la rfa, art. 1er, 3 : « Les droits fondamentaux ci-après énoncés constituent des dispositions légales immédiatement applicables, qui lient les pouvoirs législatif, exécutif, et judiciaire. »
La plupart des Constitutions françaises antérieures à celle de 1875 consacraient, dans le même sens, la constitutionnalité des libertés.
La situation, depuis, est longtemps restée incertaine, et l'existence d'éléments juridiques propres à caractériser les libertés publiques prêtait à discussion. Certains juristes, et notamment MM. Vedel et de Laubadère, ont cherché ces éléments dans deux directions : la compétence exclusive du législateur, et la théorie de la voie de fait. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a, depuis 1971, renouvelé le problème en rendant aux libertés le caractère constitutionnel qu'elles avaient perdu. Mais cette protection renforcée ne leur est pas propre : elle vaut pour l'ensemble des droits de l'homme auxquels la jurisprudence reconnait ce même caractère.
Pourtant, d'autres éléments permettent d'affirmer que la qualité de liberté publique reconnue à un droit de l'homme entraine l'application à ce droit de certaines règles propres.
La justification de la spécificité des libertés publiques par la compétence exclusive du législateur n'a plus guère aujourd'hui qu'un intérêt théorique. Elle se fondait sur une tradition issue de la Déclaration de 1789 qui, dans la plupart de ses articles, réserve à la loi seule le régime des libertés publiques, le pouvoir réglementaire n'intervenant que pour compléter et assurer l'application de la loi. Cette tradition s'est affirmée avec la pratique des lois d'habilitation, par lesquelles le Parlement donne compétence à l'exécutif pour modifier les lois par des actes réglementaires pendant une période et pour un but déterminés. Appelé à donner son as sur la constitutionnalité de cette pratique dans le cadre de la Constitution de 1946, le Conseil d'Etat a répondu par l'affirmative, sous une réserve : la « tradition républicaine » exclut le dessaisissement du Parlement au profit de l'exécutif en matière de libertés publiques (as du 6 février 1953). En application de ce principe, la loi du 3 juin 1958 conférant au gouvernement présidé par le général de Gaulle le pouvoir de modifier la loi, a excepté des compétences ainsi ouvertes, entre autres matières, le régime des libertés publiques.
On pouvait donc dégager, de l'ensemble de ces textes, une règle propre aux libertés publiques, réservant au Parlement une compétence exclusive pour la détermination de leur régime. Par là, elles se distinguaient des autres droits appartenant aux indidus.
La Constitution de 1958 ne permet plus cette argumentation. Si son article 34 place les libertés publiques en tête de la liste des matières réservées à la loi, toutes celles qui suivent ont en commun avec elles ce même caractère. La compétence exclusive du législateur n'est donc plus un trait permettant de distinguer les libertés publiques.
. La théorie de la voie de fait. - Sans reprendre ici l'exposé détaillé d'une question qui relève du droit administratif, on rappellera que, d'après une jurisprudence traditionnelle, la réparation des dommages causés à un particulier par les agissements de l'administration, qui relève normalement de la compétence de la juridiction administrative en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, doit être demandée par la ctime à l'autorité judiciaire lorsque sont remplies les deux conditions suivantes :
- l'acte dommageable doit être cié, non par une illégalité ordinaire, mais par une irrégularité d'une graté exceptionnelle ; selon la formule jurisprudentielle, il doit être « insusceptible de se rattacher à un pouvoir légal de l'administration » ;
- d'autre part, et c'est le point qui nous intéresse ici, l'acte doit avoir porté atteinte à la propriété ou à une liberté fondamentale : liberté indiduelle, mais aussi liberté du domicile (tc, 27 janer 1966, Guigon, AJDA, 1966, p. 547), liberté de la presse (tc, 8 avril 1935, Action française, Gr. Ar., p. 228), etc.
Cet élément de la théorie prend tout son relief dans un arrêt Dame Klein (ce, 8 avril 1961, D, 1961, p. 587) : dans cette espèce, l'acte dommageable satisfaisait à la première des deux conditions précédentes (il ne se rattachait à aucun pouvoir de l'administration), mais non à la seconde : il n'avait porté atteinte ni à la propriété, ni à une liberté fondamentale. Aussi le caractère de voie de fait lui a été refusé.


De l'intervention du juge judiciaire, on espère une protection plus énergique de la ctime, étant donné les pouvoirs dont il dispose en ce cas à l'égard de l'administration (injonction, astreintes), pouvoirs que ne possède pas le juge administratif. Cette protection renforcée est la raison d'être de la théorie. On peut donc affirmer, sur cette base, que l'atteinte aux libertés, lorsqu'elle est commise par l'Administration dans des conditions gravement irrégulières, tombe sous le coup d'un régime de réparation qui lui est propre. Il existe donc bien, en droit positif, un élément de protection propre aux seules libertés publiques.
Il ne faut pas exagérer la valeur de cet élément. La théorie de la voie de fait est purement jurisprudentielle. Elle ne s'appuie sur aucun texte. Il en résulte qu'elle est fragile : le juge, qui l'a créée, peut y renoncer ; une décision du Tribunal des conflits suffirait à la rayer du droit français.
La jurisprudence, soutenue par une large partie de la doctrine, avait un moment paru tentée de s'engager dans ce sens. Dans l'affaire Voskre-sensky (ce, 9 juillet 1965, AJDA, 1965, p. 603), le commissaire du gouvernement Fournier avait proposé une solution qui aurait « sonné le glas de la voie de fait ».
Mais le Tribunal des conflits (Guigon, précité ; 9 juin 1986, Eucat Bruno, AJDA, 1986, p. 456) et le Conseil d'Etat lui-même (consorts Muselier, 19 octobre 1969, AJDA, 1969, p. 699) sont restés fidèles à la théorie. La théorie de la voie de fait, en définitive, reste un élément qui permet de considérer que le droit positif attache une certaine spécificité à la notion de liberté publique.
. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a modifié la situation : elle consacre le caractère constitutionnel des libertés publiques proclamées soit dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789, soit dans le Préambule de la Constitution de 1946, soit même dans « les principes fondamentaux contenus dans les lois de la République » (sur cette formule, infra, p. 101). Le principe a été posé à propos de la liberté d'association par la décision capitale du 16 juillet 1971 (AJDA, 1971, p. 537, note J. Rivero), et appliqué, depuis, aux principales libertés. Cette jurisprudence leur confère, avec la consti-tutionnalité, une protection exceptionnelle : le législateur lui-même ne peut plus y porter atteinte. Mais la constitutionnalité n'est pas propre aux seules libertés publiques : elle s'attache à l'ensemble des droits de l'homme reconnus dans les textes fondateurs. Les libertés s'insèrent dans la catégorie des « principes à valeur constitutionnelle ». Leur protection s'en trouve renforcée, mais non leur spécificité.
. Celle-ci s'affirme, au contraire, dans une disposition apparemment secondaire, la loi de décentralisation du 2 mars 1982. Les décisions des organes des collectités locales peuvent être déférées par le préfet, s'il les croit illégales, au Tribunal administratif, qui, s'il les juge telles, en prononce l'annulation. Le préfet peut accomner son recours d'une demande de sursis à l'exécution. Mais il doit le faire si la mesure contestée lui parait « de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou indiduelle » et, dans ce cas, le président du Tribunal administratif doit statuer dans les quarante-huit heures.
. Un dernier élément beaucoup plus important va dans le même sens : la ratification par la France, en 1974, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (infra, p. 111) a incorporé celle-ci au droit national, en vertu de l'article 55 de la Constitution, qui reconnait aux traités « une autorité supérieure à celle des lois ». Or, la protection organisée par la Convention s'applique aux « libertés fondamentales », à l'exclusion des « droits économiques et sociaux » qui font l'objet d'un autre document, la Charte sociale européenne infra, p. 111. Le statut juridique des libertés publiques trouve donc, dans l'application de la Convention, tant par les juridictions nationales que par les instances de Strasbourg, un élément de protection qui lui est propre.
En réunissant tous les éléments qui précèdent, on aboutit à la définition suivante : les libertés publiques sont des droits de l'homme qui reconnaissent à celui-ci, dans les divers domaines de la e sociale, le pouvoir de choisir lui-même son comportement, pouvoir organisé par le droit positif, qui lui accorde une protection renforcée et l'élève au niveau constitutionnel en droit interne, au niveau supralégislatif en droit européen.
Sur la notion et la définition des libertés publiques : G. Jèze, Signification juridique des libertés publiques, Annuaire de l'Institut international de Droit public, 1929, p. 162 ; P. Duez, Esquisse d'une théorie réaliste des droits publics indiduels. Mélanges Carré de Malberg, 1933, p. 111 ; G. Mobange, Contribution à la théorie générale des libertés publiques, thèse, Nancy, 1940 ; Ph. Braud, La notion de liberté publique en droit français, 1968.





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