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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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La loi

La loi : les postulats de base



On sait quelle place elle occupe dans la Déclaration de 1789 (supra, p. 71). On rra que, dans le statut positif des libertés, le problème posé par la compétence législati est tout aussi central.


Mais qu'est-ce que la loi ? La confiance que met en elle la tradition libérale pour aménager les libertés n'a de sens que par référence A  une certaine conception de la loi. Si la loi émanait de la mASme autorité, selon la mASme procédure, que le règlement, il n'y aurait aucune raison d'attribuer A  l'une une rtu libérale qu'on refuserait A  l'autre.
Telle était, précisément, la situation sous le régime de Vichy, où - loi - et - règlement - étaient deux étiquettes formelles recouvrant des actes pris par le chef de l'Etat dans des conditions A  peu près identiques.
La valeur libérale de la loi ne réside pas dans le mot, mais dans ce qu'il recouvre.
Il est donc nécessaire de rechercher quelle substance la théorie juridique des libertés met sous le mot de loi. On peut l'analyser en deux groupes d'éléments, les uns formels, les autres matériels. Mais ces éléments, aujourd'hui, ne sont pas considérés comme suffisants pour justifier la totale confiance que la tradition libérale mettait dans la loi.

1 | LES éLéMENTS FORMELS

a–s L'organe d'élaboration
C'est l'élément essentiel. Dans la tradition libérale, la loi est l'expression de la volonté générale. Elle émane soit du peuple lui-mASme, soit, plus normalement, d'une assemblée démocratiquement élue. Echo de cette tradition, l'article 34 de la Constitution définit la loi comme l'acte voté par le Par-lement. Cette origine démocratique de la loi fonde la confiance que la tradition libérale met en elle : si la démonstration de Rousseau selon laquelle chacun, obéissant A  la volonté générale, n'obéit qu'A  lui-mASme, n'emporte plus la conviction, il en reste l'idée que le peuple, A  trars ses représentants, ne peut vouloir s'opprimer lui-mASme. Plus concrètement, on peut penser que l'élu hésitera A  brar l'impopularité, et A  compromettre sa réélection, par des mesures attentatoires A  la liberté de ceux qui l'ont insti.
La préférence donnée A  l'organe légiférant s'explique en outre par la situation de l'exécutif. Celui-ci, de par les responsabilités qu'il assume en ce qui concerne le maintien de l'ordre, du fait aussi que, dans les régimes parlementaires tout au moins, il n'émane pas directement du peuple, est considéré comme normalement moins enclin au respect des libertés que le législateur. Å’uvre d'un organe qui garde du recul A  l'égard des préoccupations concrètes de l'ordre public, la loi a chance de ne pas sacrifier les libertés A  ces préoccupations.

a–s La procédure d'élaboration
C'est le second élément de la valeur libérale de la loi. Votée au terme d'un débat public, qui a permis A  toutes les tendances de s'exprimer, et d'une procédure lente, la loi n'a pu, durant sa gestation, échapper au contrôle de l'opinion publique. Elle peut donc difficilement perpétrer un attentat contre une liberté - par surprise -, en quelque sorte, et A  l'insu du plus grand nombre, comme pourrait le faire un acte réglementaire, élaboré dans le secret. De plus, la lenteur est protectrice de la liberté, et doublement : elle prévient les mesures brutales prises sous le coup de l'émotion née d'une crise, en imposant au législateur un certain recul par rapport A  l'événement. Elle protège le statu quo : la lourdeur de la procédure législati peut décourager les partisans d'une réforme anti-libérale. Or, le statut actuel des libertés élaboré pour l'essentiel sous la IIIe République reflète le libéralisme qui triomphait alors le plus sount. Un certain immobilisme est considéré, en général, comme plus favorable A  la liberté que la mise A  jour.


2 | LES éLéMENTS MATERIELS


Deux caractères essentiels définissent la loi dans la conception libérale : la généralité, la non-rAStroactivitAS.


a–s La loi, règle générale

- La loi doit AStre la mASme pour tous. - La règle posée A  l'article 9 de la Déclaration se rattache directement au principe d'égalité. Mais elle intéresse aussi la liberté, dans la mesure où la généralité de la règle exclut la discrimination, et interdit de refuser A  certains le bénéfice des libertés que la loi aménage. Ceci est particulièrement sensible en ce qui concerne la loi pénale : créer des délits propres A  certaines catégories de citoyens, c'est nécessairement imposer A  leur liberté des limites plus étroites qu'A  celle des autres.
En réalité, la généralité de la loi n'est plus guère qu'un idéal vide de contenu, pour deux raisons. Tout d'abord, il n'y a pas de coïncidence nécessaire entre la définition matérielle de la loi, et sa définition formelle. Le législateur peut mettre la forme législati au service d'un autre contenu que l'édiction d'une règle générale. La généralité est un des caractères de la loi au sens matériel ; mais la loi au sens formel peut parfois viser une situation particulière. En ce sens le règlement, qui est, lui, général par définition, est, plus que la loi, nécessairement fidèle A  la conception libérale.
En outre, et surtout, la généralité est susceptible de degrés. On peut sans doute concevoir une législation applicable A  la totalité des membres de la collectivité, et c'était bien la conception qui prévalait initialement. Mais l'expérience a montré quelles iniquités pouvait engendrer une règle qui, identique pour tous, a, en fait, des conséquences opposées pour les assujettis, selon la différence de leurs situations concrètes. C'est pourquoi l'évolution s'est orientée rs une généralité en quelque sorte relati, permettant de donner, aux différentes catégories sociales, économiques ou professionnelles, des statuts adaptés. La règle reste générale dans la mesure où elle s'applique, sans considération de personne, A  tous ceux qui se trount dans la catégorie visée. Mais le souci croissant de serrer la réalité au plus près, en multipliant et en fragmentant ces catégories, confère, A  la - généralité -, ainsi entendue, une portée de plus en plus réduite, bien différente de celle qu'elle avait initialement.



a–s La non-rAStroactivitAS de la loi
A la différence de la généralité qui n'est qu'une directi sans force juridique, la non-rétroactivité est, elle, une règle de droit positif, formulée, en ce qui concerne la loi pénale, A  l'article 8 de la Déclaration (- Nul ne peut AStre puni qu'en rtu d'une loi élie et promulguée antérieurement au délit -), et, de faA§on plus générale, A  l'article 2 du Code civil : - La loi ne dispose que pour l'anir ; elle n'a point d'effet rétroactif. -
» Importance de la règle. ' Elle est essentielle. Un individu ne peut décider librement que dans la mesure où il peut prévoir les effets juridiques de l'acte qu'il va poser. La rétroactivité de la loi exclut cette prévisibilité : le législateur, demain, peut attacher A  l'acte une portée et un caractère entièrement différents de ceux que son auteur, se fiant A  la législation en vigueur, avait pu envisager. La rétroactivité est particulièrement redoule en matière répressi : il n'y a pas de liberté lA  où l'acte, licite lorsqu'il a été accompli, peut, après coup, exposer son auteur A  une sanction pénale. La sécurité juridique, liée A  la non-rétroactivité, est une des composantes de la liberté.
Le principe n'est pas discule. Il faut pourtant, A  l'application, y apporter une nuance : il y a des rétroactivités nécessaires. Lorsque le juge administratif, par exemple, a annulé, ac l'effet rétroactif qui s'attache au recours pour excès de pouvoir, un concours, ou un leau d'avancement, il peut en résulter, étant donné que plusieurs années peunt s'AStre écoulées avant l'annulation, des situations inextricables, dans lesquelles seul le législateur peut remettre de l'ordre en statuant rétroactiment. Mais ces exceptions ne doint pas masquer le risque que la rétroactivité présente de faA§on générale pour la sécurité des rapporst sociaux.
» Portée de la règle. ' La notion de non-rétroactivité doit AStre précisée. Est certainement rétroacti la loi qui, modifiant les règles qui régissent un acte, prétend soumettre les actes antérieurs au régime nouau, par exemple, ériger en délit un acte non punissable lorsqu'il a été fait, ou, au civil, déclarer nul au vu du droit. nouau un contrat conforme au droit antérieur.
L'est également celle qui, modifiant les effets d'un acte, s'applique A  ceux qu'ont produits, avant la promulgation de la loi, les actes antérieurs.
En est-il de mASme pour la loi qui prétend soumettre A  ses dispositions les effets futurs des actes antérieurs, sans toucher A  leurs effets passés ? Une réponse affirmati absolue pérenniserait des situations juridiques que le législateur, puisqu'il les a réformées, juge peu satisfaisantes. Comment admettre, par exemple, que la non-rétroactivité conduise A  réserr le bénéfice d'une loi augmentant la durée des congés payés aux seuls contrats de travail conclus postérieurement A  cette loi, et A  le refuser A  tous les travailleurs embauchés avant son entrée en vigueur ?
La jurisprudence procède A  un ensemble de distinctions : elle admet, tant au civil qu'au pénal, l'application immédiate des lois de compétence et de procédure, mASme aux litiges nés avant la réforme. Quant aux lois de fond, les règles varient : la loi pénale, en principe, ne s'applique aux actes commis avant son entrée en vigueur que dans le cas où la règle noulle est moins sévère que la règle ancienne. La loi civile s'applique aux effets futurs des situations non contractuelles qui se sont formées antérieurement (par exemple, lois relatis au droit de la famille). Elle ne s'applique aux effets futurs des contrats antérieurs que si elle présente un caractère d'ordre public : dans ce cas, l'intérASt général l'emporte sur le respect des droits acquis. La loi administrati présente toujours, en principe, ce caractère d'ordre public, et est dès lors immédiatement applicable.
» Autorité de la règle. ' Mais toutes ces règles peunt AStre mises en échec par le législateur lui-mASme. En effet, il ne se considère pas comme lié par la règle de non-rétroactivité et il ne se fait malheureusement pas faute d'y déroger. En présence d'une loi A  laquelle le législateur attache un effet rétroactif, le juge, et mASme le juge répressif, s'estime tenu de l'appliquer.
Parfois, le législateur, conscient de la gravité de l'atteinte qu'une disposition rétroacti porte A  la sécurité des particuliers, recourt A  un subterfuge. La loi qui se borne A  interpréter une loi antérieure, en effet, échappe A  la règle de non-rétroactivité : sa date d'application est celle de la loi qu'elle interprète. Il suffit donc de présenter comme - interprétati - une loi qui, en fait, modifie la loi initiale sous couleur de l'interpréter, pour tourner la règle de non-rétroactivité.


Parfois, le législateur ne recourt mASme pas A  cette hypocrisie : il donne ourtement A  la loi une portée rétroacti. L'abus est certain, mais le droit n'a longtemps offert aucun moyen de l'empAScher.
Les lois rétroactis ont été particulièrement nombreuses, A  partir de 1940, dans le domaine de la justice politique : le régime de Vichy, le gournement provisoire de la République ont érigé en délits pénaux des actes qui, accomplis sous le régime précédent et pour le service de ce régime, denaient de ce seul fait répréhensibles A  leurs yeux.
» Le caractère constitutionnel du principe de non-rétroactivité est certain en matière pénale, puisqu'il ure dans la Déclaration de 1789. Dans les autres domaines, par contre, le Conseil constitutionnel reconnait au législateur le pouvoir de prendre des dispositions rétroactis (CC, 22 juillet 1980, RDP, 1980, p. 1692). La non-rétroactivité ne s'impose donc qu'A  l'autorité réglementaire : toute disposition par laquelle celle-ci donne une portée rétroacti A  un règlement encourt l'annulation lorsque le juge administratif en est saisi (ce, 25 juin 1948, Société du journal L'Aurore, Gr. Ar., p. 400).

3 | LE DéCLIN DE LA CONFIANCE LIBéRALE EN LA LOI

La confiance en la valeur libérale de la loi telle qu'on vient de la caractériser connait aujourd'hui une certaine régression.
En ce qui concerne les éléments formels qui justifient cette confiance, leur présentation traditionnelle fait abstraction de données révélées par l'expérience : il y a des majorités de combat, qui, pour réduire l'adrsaire, n'hésitent pas devant les mesures anti-libérales. Sous la IIIe République, les dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relatis aux congrégations en sont un bon exemple. Surtout, la confiance dans la loi ne tient pas compte de certaines réalités politiques contemporaines. Faire confiance A  l'Assemblée plutôt qu'au gournement pour protéger les libertés suppose qu'il y ait, entre l'un et l'autre, une vérile dualité. Ce n'est pas toujours le cas. Dans les systèmes bi-partisans, comme en Grande-Bretagne, Fétat-major du parti vainqueur, qui assume le gournement, obtient de ses cadres, qui composent le Parlement, le vote de toutes les lois qu'appelle la réalisation du programme. L'interntion parlementaire ne constitue que la mise en forme législati de projets gournementaux, eux-mASmes élaborés, très sount, par des techniciens ou des administrateurs peu conscients des attentes concrètes de l'opinion. La situation est analogue en France, depuis 1958, du fait, A  la fois, de l'autorité que la Constitution confère au gournement tout au long de la procédure d'élaboration de la loi, et, comme en Grande-Bretagne, de l'existence, sauf quelques brès éclipses, de majorités gournementales relatiment dociles. Si donc on peut admettre, ac la tradition libérale, que l'interntion du législateur est, plus que la réglementation par l'exécutif, protectrice des libertés, ce n'est ni A  cause des caractères matériels de la loi ' qui, en définiti, se retrount aussi dans le règlement, - loi matérielle -, et y sont mASme mieux assurés, on l'a vu, en ce qui concerne tant la généralité que la non-rétroactivité ' ni par la seule rtu de l'origine électi de l'assemblée, argument auquel l'élection au suffrage unirsel du chef de l'Etat ôte beaucoup de sa valeur. Les raisons qui justifient la préférence donnée A  la loi sont plus humbles et plus concrètes, et valent indépendamment des situations politiques : la publicité du débat, et son caractère contradictoire, qui permet A  l'opinion publique de se manifester.
Ces raisons ont paru suffisantes aux auteurs de la Conntion européenne des droits de l'homme pour qu'ils subordonnent la légitimité des limitations et des dérogations aux libertés qu'ils prévoient A  l'exercice de la compétence du législateur.
Mais ces mASmes raisons, dans la plupart des démocraties libérales, ne sont plus considérées comme suffisantes pour justifier la confiance absolue dont la loi a longtemps bénéficié ; d'où le déloppement des dirses formes de contrôle qui tendent A  empAScher la méconnaissance par le législateur des dispositions constitutionnelles ou des conntions internationales garantissant les libertés. La confiance des libéraux parait se détourner de la loi au profit de la Constitution et des traités, auxquels elle confère en France, - une autorité supérieure A  celle des lois -. Cf. infra, p. 239.





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