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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Les systèmes non juridictionnels

Les systèmes non juridictionnels : les sanctions organisÉes au niveau national



Les faiblesses propres A  la technique juridictionnelle de protection des libertés conduisent A  s'interroger sur les procédés non juridictionnels dont certains pays fournissent l'exemple. Les institutions le plus sount citées sont, dans ce domaine, celles qui ont pour modèle, dans de nombreux pays, VOmbudsman, d'origine suédoise, qui a inspiré en 1973 la création, en France, du Médiateur.


Pas plus que les systèmes juridictionnels précédemment étudiés, ces procédés ne sont spécialement et exclusiment destinés A  la protection des libertés. Mais celle-ci constitue un des domaines dans lesquels ils peunt recevoir application.


1 | L' - OMBUDSMAN -


L'histoire de l'institution de VOmbudsman est curieuse. En Suède, où elle se rattache A  dirs antécédents historiques, elle prend sa forme définiti en 1809. Ignorée du reste du monde pendant plus d'un siècle, adoptée par la Finlande lors de son indépendance en 1919, elle a connu, A  partir de 1950, un rayonnement imprévisible, d'abord dans les Etats Scandinas ' Danemark en 1953, Norvège en 1962 ' puis, au-delA  : Noulle-Zélande, Allemagne fédérale (en matière militaire), Québec, sous le nom de - protecteur des citoyens -, etc. La Grande-Bretagne crée en 1967 le Commissaire parlementaire, inspiré du modèle suédois, l'Esne, en 1982, le Défenseur du peuple prévu par la Constitution de 1978. Des études, des congrès ' celui de 1980 a réuni les ombudsmans d'une quarantaine de pays répartis sur quatre continents ' sont consacrés A  l'institution, la presse la fait connaitre, au point qu'on a pu parler d'une vérile - ombudsmanie - Comment s'explique cette vogue soudaine, qui a atteint la France ac la loi du 3 janvier 1973 créant le Médiateur ?
L'Ombudsman suédois (le mot signifie - mandataire, représentant -) est une personnalité - connue pour sa science juridique et son intégrité -, élue au second degré par le Parlement, pour quatre ans, et rééligible. Initialement confiée A  un seul homme, puis dédoublée, la fonction est, depuis 1968, exercée par plusieurs Ombudsmans qui se répartissent les affaires. Leur mission, conA§ue très largement, consiste A  suriller l'action de tous les agents publics, judiciaires et administratifs, A  tous les niaux, afin d'en vérifier la conformité aux lois et aux devoirs de leur charge. Cette éompétence dépasse évidemment la seule protection des libertés. Mais celle-ci, et notamment la saugarde de la liberté individuelle en cas de détention arbitraire, est expressément citée parmi les questions auxquelles VOmbudsman doit prASter une particulière attention.
L'action de VOmbudsman peut AStre mise en moument par une plainte écrite : mais ' A  la différence du recours contentieux ' celle-ci peut émaner de toute personne, sans condition d'intérASt, et n'est assujettie A  aucun formalisme.
Les plaignants ont facilement accès auprès de l'Ombudsman ou de ses collaborateurs directs, pour un entretien. De plus, VOmbudsman peut se saisir lui-mASme, soit que les missions d'inspection sur place qui prennent une partie de son temps lui révèlent des abus, soit qu'il les apprenne par la presse ou tout autre moyen d'information ' sauf, évidemment, la délation anonyme.
Pour instruire l'affaire, il dispose des pouvoirs les plus étendus auprès des administrations : inspection, communication de tous documents, ution personnelle, etc., le tout sans aucun formalisme.
Lorsque sa conviction est formée, il a le choix entre plusieurs voies : il peut d'abord ' et ce fut A  l'origine son rôle essentiel ', s'il estime que les faits appellent une sanction pénale ou civile contre l'agent, accuser celui-ci devant la juridiction compétente. Le contrôle non juridictionnel débouche, par cette voie, sur un contrôle juridictionnel. D'autre part, il peut adresser A  l'administration des observations et des indications sur la conduite A  tenir dans le cas considéré et, pour l'anir, dans les cas semblables. Mais il s'agit lA  de simples recommandations, non d'injonctions. Enfin, l'Ombudsman, homme de confiance du Parlement, peut s'adresser A  lui, et doit, chaque année, lui faire un rapport, qui est rendu public, sur son activité, les principales erreurs qu'il a relevées, et les mesures qu'il suggère pour améliorer la marche de l'administration.
Le système, par rapport au contrôle juridictionnel, présente trois avantages certains : d'abord, la facilité ac laquelle l'interntion de VOmbudsman peut AStre sollicitée, complétée par la possibilité qui lui est reconnue de se saisir lui-mASme, d'autre part, les pouvoirs d'instigation quasi illimités dont il dispose, enfin, la très large publicité donnée A  ses interntions, notamment au rapport annuel.


Mais il reste que, hormis les cas exceptionnels où il défère l'agent coupable aux tribunaux, il ne dispose A  l'égard de l'administration d'aucun pouvoir autre que la recommandation. Tout repose, dans le cas de l'Ombudsman, sur des facteurs extra-juridiques : son autorité personnelle, celle qu'il emprunte A  sa désignation par le Parlement, le soutien que lui apporte l'opinion.

2 | L'adaptation britannique : le commissaire parlementaire

Les difficultés de la transtation du système de VOmbudsman dans un milieu nouau ont été mises en relief par l'exemple de la Grande-Bretagne. Le Commissaire parlementaire pour l'administration, créé par un act du 22 mars 1967, nommé par la Couronne (en fait, par le gournement), révocable par le Parlement seul, A  des conditions strictes, a bien reA§u, comme l'Ombudsman, mission de protéger les citoyens contre l'arbitraire administratif. Mais la nécessité de ne porter atteinte ni A  l'autorité du Parlement, ni A  celle du juge, ni A  celle du gournement, limite étroitement son rôle.
Il ne peut AStre saisi que par la victime de l'acte contesté. Encore celle-ci ne peut-elle s'adresser A  lui directement : elle doit passer par l'intermédiaire d'un membre du Parlement, qui reste maitre d'arrASter ou de transmettre la plainte.
D'autre part, le Commissaire ne peut connaitre d'une affaire soumise au juge, ou susceptible d'AStre tranchée par lui. Ce n'est donc pas un contrôle de régularité juridique qu'il exerce.
Enfin, nombre de domaines de l'action gournementale lui échappent (relations ac l'étranger et les possessions extérieures, sécurité de l'Etat, fonction publique, notamment), et, dans ceux qui lui restent ourts, il ne peut apprécier l'opportunité des décisions, mais seulement les cas de - mauvaise administration -, c'est-A -dire de fonctionnement défectueux des services, tels que retards, dossiers égarés, confusions, renvoi injustifié d'un service A  un autre, etc.
Si ses pouvoirs d'instigation sont considérables, par contre le souci de ménager le principe de la responsabilité ministérielle a conduit A  lui refuser toute autorité sur l'administration : il ne peut qu'adresser un rapport au Parlement, qui reste maitre des suites A  donner A  l'affaire.
En pratique, ce n'est pas dans le domaine de la protection des libertés, mais plutôt dans la lutte contre les tracasseries administratis que l'institution s'est révélée utile.

3 | L'adaptation franA§aise : le médiateur de la république

La France, lors de la guerre d'Algérie, avait tenté une expérience de protection non juridictionnelle des libertés, ac la création en 1957 d'une - Commission de saugarde des droits et libertés -.
A la suite de l'émotion suscitée dans certains secteurs de l'opinion par des informations de plus en plus précises touchant les atteintes aux libertés, et plus spécialement la pratique de la torture, perpétrées au cours de la guerre d'Algérie, le gournement, le 5 avril 1957, décidait la création d'une commission chargée d'enquASter sur les abus dont elle aurait connaissance. Ses pouvoirs d'instigation, bien que mesurés, lui permirent de dresser des rapports partiels, puis un rapport de synthèse remis au gournement en septembre 1957, qui ne fut publié que grace A  une indiscrétion de presse. Réorganisée par une ordonnance du 20 août 1958, la commission a assez rapidement cessé son activité. Les circonstances troublées dans lesquelles elle a exercé son action ne permettent guère de la juger. Sans pouvoirs de décision, elle ne pouvait compter, pour appuyer ses suggestions et recommandations, que sur la pression de l'opinion publique, alors mal éclairée et divisée.
Malgré cet échec, l'idée d'une protection non juridictionnelle fut reprise, la vogue de VOmbudsman aidant, dans dirs secteurs de l'opinion, et aboutit en 1970 A  deux propositions de loi. La création du Médiateur par la loi du 3 janvier 1973 se rattache A  ce moument. La loi du 24 décembre 1976 est nue donner A  l'institution des moyens accrus et des responsabilités plus larges.
A la différence de l'Ombudsman, élu par le Parlement, le Médiateur est nommé par décret en Conseil des ministres.
Mais son statut lui confère, A  l'égard de l'exécutif, une réelle liberté. La loi du 13 janvier 1989 (art. 69) le qualifie d' - autorité indépendante - ne pouvant recevoir d'instructions d'aucune autre autorité.
Comme le Commissaire parlementaire anglais, les particuliers ne peunt le saisir que par l'intermédiaire d'un député ou d'un sénateur.
La saisine, A  l'origine, était refusée aux personnes morales et aux fonctionnaires. La loi du 24 décembre 1976 a assoupli ces règles : les réclamations concernant les personnes morales peunt AStre présentées par une personne physique y ayant elle-mASme intérASt, et l'irrecevabilité des recours des fonctionnaires ne s'applique plus A  ceux qui ont cessé leur activité. D'autre part, les parlementaires peunt non seulement transmettre les plaintes qui leur sont soumises, mais saisir eux-mASmes le Médiateur d'un cas dont ils ont connaissance. Enfin, l'obligation faite aux plaignants, avant de s'adresser A  lui, d'avoir effectué - les démarches nécessaires auprès des administrations - a été interprétée de faA§on très libérale.


Pour instruire les réclamations dont il est saisi, le Médiateur dispose de pouvoirs d'instigation que la loi du 24 décembre 1976 a sensiblement élargis : les ministres sont tenus d'autoriser leurs subordonnés A  lui fournir toutes les informations qu'il demande, sans se retrancher derrière le secret administratif.
Si la réclamation est fondée, le Médiateur adresse A  l'administration une recommandation, qui n'a pas le caractère obligatoire, mais qui peut AStre publiée, en cas d'inexécution, de manière A  saisir l'opinion publique. Il ne dispose d'un vérile pouvoir d'injonction que dans les cas d'inexécution par l'Administration d'un jugement qui la condamne, supra, p. 270.
Le Médiateur, d'autre part, peut, A  partir des constatations que les réclamations dont il est saisi l'ont conduit A  faire touchant la lourdeur et l'incohérence de certains mécanismes administratifs, proposer des réformes au Gournement. Ce rôle de - détecteur de réformes -, auquel les titulaires de la fonction ont attaché une particulière importance, a, dans un certain nombre de cas, été suivi d'effets et provoqué d'utiles simplifications.
La formule, très large et très vague, qui définit le champ d'action du Médiateur ' les cas dans lesquels un organisme public - n'a pas fonctionné conformément A  la mission de service public qu'il doit assurer - ' permet indisculement de le saisir d'atteintes aux libertés, car un - organisme public - qui les méconnait s'ésectiune A  l'évidence de sa - mission -. Mais, en pratique, les réclamations dont il a été saisi jusqu'ici, et dont le nombre va croissant, portent le plus sount sur des maladresses, des incohérences ou des injustices impules au mauvais fonctionnement des administrations, rarement sur des cas d'atteintes aux libertés. En l'état actuel des choses, et tant que de tels cas ne lui auront guère été soumis, l'efficacité de l'institution pour la protection des libertés demeurera virtuelle : une simple possibilité A  la disposition des particuliers, qui n'ont qu'exceptionnellement tendance A  l'utiliser.
Sur l'Ombudsman, l'ouvrage franA§ais de base est : A. LegranD, V - Ont-budsman - Scandina, 1970. Du mASme auteur : Le Commissaire parlementaire, RDP, 1969, p. 225. Sur la transposition en France : Lindon et Amson, Un - Ombudsman - en France ?, JCP, 1970, nA° 2322 ; Madiot, Une institution noulle en France : le Médiateur, Mélanges Stassinopoulos, 1974, p. 543. Les rapports annuels du Médiateur donnent une information complète sur l'activité de l'institution, et sur les institutions étrangères de mASme type.
Les - autorités administratis indépendantes -. ' On englobe, sous ce vocable, dirs organismes qui se sont multipliés ces dernières années, et qu'on peut rapprocher du Médiateur par leur statut et leurs pouvoirs. Plusieurs interviennent dans des matières qui se rattachent aux libertés publiques : ainsi, dans le domaine de l'information, de la Commission des sondages d'opinion, et de la Haute Autorité de la Communication audiovisuelle A  laquelle a succédé en 1986 la Commission nationale de la communication et des libertés, elle-mASme remplacée en 1989 par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ; ainsi, dans le domaine de la protection contre le secret administratif, de la Commission nationale de l'Informatique et des libertés, et de la Commission d'accès aux documents administratifs. Leur indépendance vis-A -vis du pouvoir, qui conditionne leur autorité et leur crédibilité, est assurée par leur mode de recrutement et leur statut. Les contrôles qu'elles exercent, soit A  leur initiati, soit A  la demande des administrés, aboutissent tantôt A  des décisions, tantôt, et plus sount, A  des recommandations adressées A  l'administration compétente. Contrairement A  ce qu'on pourrait penser, ces recommandations, comme celles du Médiateur, sont en énéral suivies d'effet. Antérieures A  la décision de l'administration concernée, elles peunt en ésectiuner l'arbitraire, et jouer, dans la protection des libertés, le rôle préntif dont on a signalé l'insuffisance dans le système franA§ais. Cf. P. Sabourin, Les autorités administratis indépendantes, AJDA, 1983, p. 275.


La - Procurature - soviétique. ' Elle était traditionnellement considérée comme relevant de la mASme catégorie institutionnelle que 1''Ombudsman, chargée, comme lui. de vérifier la légalité des actes des autorités administratis, ses pouvoirs se limitant, comme ceux de VOmbudsman, A  des - protestations - adressées A  l'autorité compétente, mais pouvant s'étendre A  la protection des libertés : la loi lui permettait de mettre fin A  une détention arbitraire. Les procureurs, placés auprès des dirses autorités, constituent une hiérarchie au sommet de laquelle se trou le procureur général de I'urss, élu par le Soviet suprASme. Leurs protestations, si elles ne sont pas accueillies par l'autorité qu'elles concernent, peunt remonter aux échelons supérieurs, mais la décision reste A  l'autorité saisie en dernier lieu.
La Procurature. en pratique, n'avait pas d'autre rôle que d'assurer le respect, A  tous les niaux, des consignes du Parti. Selon la logique du système (supra, p. 90), elle a. jusqu'aux récentes années, court les plus gras atteintes aux libertés fondamentales qu'elle était censée protéger.
L'institution avait été transposée dans la plupart des pays de l'Est. Certains l'ont abandonnée au fur et A  mesure qu'ils s'éloignaient du modèle soviétique, et ont adopté, pour la protection des citoyens contre l'arbitraire administratif, des systèmes proches de ceux de l'Europe libérale : dès 1988, la Pologne possède un Tribunal constitutionnel, une juridiction administrati, un - défenseur des droits des citoyens -. La Hongrie, la Tchécoslovaquie se sont engagées depuis dans des voies analogues, et envisagent leur adhésion A  la Conntion européenne des droits de l'homme.
En URSS, la Procurature subsistait encore récemment, mais ac un statut modifié en 1987, et insérée dans un ensemble institutionnel renoulé : Comité de surillance constitutionnelle créé en 1988 et dont la transformation en une vérile Cour constitutionnelle est envisagée, contrôle juridictionnel, sur recours des citoyens, des actes administratifs individuels portant atteinte A  leurs droits, renforcement de l'indépendance des juges. Mais survivra-t-elle aux boulersements en cours, A  l'incertitude qui affecte les structures de I'urss et son unité, A  la fin de sa domination du parti communiste dont elle avait pour mission de faire respecter l'idéologie ? Il est impossible de le savoir aujourd'hui, et l'incertitude qui affecte son anir exclut qu'on puisse conserr A  la Procurature, appelée soit A  disparaitre, soit A  connaitre une transformation totale, la place qu'elle occupait dans les précédentes éditions de cet ouvrage.
Sur la Procurature : outre l'ouvrage précité de Lavroff (supra, p. 94), R. David, Garantie des libertés individuelles et contrôle de légalité des actes administratifs en URSS, EDCE, VII, p. 139, et les articles de M. Lesage et P. Gélard, supra, p. 94. Sur la Pologne : DmochOwski, AJDA, 1981, ne 1, p. 14.
Il apparait, en conclusion de ce chapitre, que le contrôle juridictionnel, quelles que soient ses faiblesses, est assuré, par sa nature mASme, d'une efficacité minimum, liée au rôle et aux pouvoirs du juge. L'efficacité des contrôles non juridictionnels peut AStre supérieure, mais elle est fonction d'un ensemble de données extra-juridiques, et dont la réunion est fonction des particularités nationales : prestige de l'organe de contrôle auprès des pouvoirs publics, appui de l'opinion, etc. La plupart des démocraties libérales d'Europe font appel aux deux procédés, chacun pouvant remédier aux insuffisances de l'autre, et rendre plus effecti la protection des libertés.





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