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DROIT

Le droit est l'ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné, édictées ou reconnues par un organe officiel, régissant l'organisation et le déroulement des relations sociales et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisés par l'État.


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Les grandes lignes de l'évolution

Les grandes lignes de l'évolution : l Évolution des droits de l homme



Du point de départ ' 1789 ' au terme actuel de l'élution qu'on vient de retracer, quels changements et quelles permanences peut-on déceler dans la conception des droits de l'homme telle qu'elle se dégage des textes qui les consacrent, reflets, eux-mASmes, du mouvement des idées et des faits ?


La permanence s'affirme dans la finalité assignée A  la société. L'idée subsiste dans les textes contemporains que le but de toute association politique est le service de l'homme.
On la retrouvait en 1848, avec l'affirmation qu'il appartenait A  la République de - faire parvenir tous les citoyens A  plus de lumière et de bien-AStre -. On la retrouve dans le Préambule de 1946 (- La nation assure A  l'individu les conditions nécessaires A  son développement -). MASme subordination de la société A  l'homme dans l'article 3 de la Constitution italienne de 1947 : a II appartient A  la République d'ésectiuner les obstacles qui, limitant la liberté et l'égalité, empASchent le complet développement de la personnalité. - L'idée, enfin, est sous-jacente A  l'ensemble de la Déclaration universelle.
Les changements n'en sont pas moins profonds. Ils affectent tous les éléments de la conception initiale des droits de l'homme : leurs titulaires (1 |), leur objet (2 |), leur étendue (3 |) et enfin les fondements idéologiques sur lesquels ils s'étaient édifiés (4 |).


1 | LE TITULAIRE DES DROITS


C'est A  l'Homme, considéré abstraitement, et A  lui seul, que les Déclarations initiales reconnaissaient des droits. On a souligné et souvent critiqué l'individualisme de 1789. Reflet de ces critiques : les textes récents parlent plus lontiers de la personne que de l'individu.
En ce sens : Préambule de 1946, A  propos des - régimes qui ont tenté d'avilir la personne humaine - ; Loi fondamentale de la R.F.A., art. 1er : - La dignité de la personne humaine est sacrée - ; mASme formule dans les constitutions du Sénégal et de Madagascar.
Sans doute y a-t-il lA  plus qu'un simple changement de cabulaire : une référence, au moins implicite, A  la philosophie personnaliste, qui refuse de conceir les rapports de l'homme avec la société sur la base d'un antagonisme radical, comme le faisait l'individualisme de 1789. La notion de personne exprime l'impossibilité de penser l'homme en dehors des groupes sociaux auxquels il est intégré, les transcendant par sa fin propre, mais indissociable d'eux.
Mais l'élution est beaucoup plus profonde A  deux points de vue : la prise en compte des aspects concrets de la condition humaine et la reconnaissance de droits propres A  ceux qui vivent tel ou tel de ces aspects d'une part, d'autre part et surtout, la reconnaissance de droits non plus aux personnes seulement, mais A  certains groupes.
» La première traduction concrète du concept d' - homme -, et la plus évidente, lève l'équique liée A  l'ambiguïté qui affecte le mot.
L'homme, c'est bien évidemment l'AStre humain dans sa dualité fondamentale, masculin et féminin. Les textes récents coupent court aux possibles erreurs machistes en attribuant A  - toute personne - les droits qu'ils reconnaissent, et en prohibant toute discrimination fondée sur le sexe. Le Préambule franA§ais de 1946 précise : - La loi garantit A  la femme, dans tous les domaines, des droits égaux A  ceux de l'homme. -
L'homme, c'est aussi l'AStre humain tout au long de son développement, de l'enfance A  la vieillesse. Les Nations Unies ont affirmé les droits de l'enfant dans la Déclaration du 20 novembre 1959 qui leur est consacrée, et dans la Convention du 20 novembre 1989 élaborée pour assurer leur mise en œuvre.
L'homme, enfin, se trouve engagé dans des situations économiques et sociales multiples. Les textes les ont prises en compte pour attribuer A  ceux qui les vivent certains droits adaptés A  leur condition. C'est le cas, notamment, pour les travailleurs salariés, et pour ceux que frappe le chômage.
» La Déclaration de 1789 ne reconnaissait de droits qu'A  l'individu. Voir dans certains groupes des titulaires de droits était incompatible avec son idéologie. Dès 1848, pourtant l'idée apparait d'un droit propre de la famille A  une certaine protection. La plupart des textes des deux après-guerre adoptent la mASme attitude.
Exemples : outre le Préambule de 1946, qui met la famille au mASme rang que l'individu en ce qui concerne - les conditions nécessaires A  leur développement -, Constitution italienne, art. 29 : - La République reconnait les droits propres de la famille -, et surtout Déclaration universelle, art. 16, 3A° : - La famille a droit A  la protection de la société et de l'Etat. -
D'autres groupes se ient reconnaitre, eux aussi, des droits propres. Ainsi de ceux qui naissent de la mise en œuvre des libertés collectives, que 1789 ignorait, mais que les textes ont consacrées A  partir de la fin du xixe siècle : liberté d'association, liberté syndicale, partis politiques ; ainsi, surtout, des groupes naturels : collectivités locales, minorités linguistiques ou ethniques, et - peuples - dont la charte africaine des droits de l'homme (supra, p. 99), semble mettre les droits, si incertain que reste le concept de - peuple -, au mASme que ceux de l'homme.
LA  réside le problème majeur posé par la reconnaissance des droits des groupes. La tradition du libéralisme individualiste donnait, de la société, une vision simplifiée, mettant face A  face l'individu et la seule communauté nationale. Désormais, une pluralité de groupements s'interpose entre l'un et l'autre. Comment situer, dès lors, droits des personnes et droits des groupes les uns par rapport aux autres, et par rapport A  l'Etat ?
Il résulte de la plupart des textes analysés que, si les droits des groupes s'imposent A  l'Etat, les droits des personnes priment ceux des groupes et s'imposent A  eux. Comme l'Etat lui-mASme, les groupes ne sont que des moyens au service de l'homme. La Constitution italienne (art. 2) garantit les droits de l'homme - aussi bien en tant qu'individu que dans les formations sociales où s'exerce sa personnalité - : c'est parce que ces formations sont des cadres nécessaires A  l'épanouissement de la personne, et dans cette limite, qu'elles ient leurs droits reconnus. La finalité individualiste de la société n'est donc pas remise en cause par les droits des groupes. En cas de conflit entre droits du groupe et droits de l'individu, ceux-ci l'emportent. La règle est essentielle : le groupe, en effet, est le plus souvent animé d'une lonté de puissance qui peut menacer la liberté de ses adhérents, et mASme de ceux qui lui refusent leur adhésion. De ce point de vue, la défiance des libéraux de 1789 A  son égard n'était pas entièrement erronée. D'où la nécessité de le maintenir A  sa place dans la hiérarchie des valeurs.
Exemples de cette hiérarchie : les constitutions italiennes (art. 30) et allemandes (art. 6) limitent, au profit de l'enfant, les droits de la famille lorsqu'elle manque vis-A -vis de lui A  son deir d'éducation. Le régime franA§ais des associations et des syndicats consacre la nullité des clauses des statuts qui limiteraient le droit des adhérents de se retirer A  tout moment. Cf. aussi CE, 29 juillet 1950, Comité de défense des experts-comples, Gr. Ar., p. 447 : en présence d'une délibération d'un ordre professionnel soumettant A  sa censure tous les écrits publiés par ses membres sur des questions touchant A  la profession, l'arrASt rappelle que les pouirs de l'ordre - trouvent une limite dans les libertés individuelles qui appartiennent aux membres de l'ordre comme A  la généralité des citoyens -, et il annule la délibération.
Ainsi, la reconnaissance des droits des groupes provient d'un approfondissement de la notion de personne, qui conduit A  ir, dans le groupe, un élément nécessaire A  l'épanouissement de l'homme, plutôt que d'une majoration de la valeur de la collectivité par rapport A  l'individu. Mais, en pratique, le problème de la protection et de la conciliation des libertés se trouve posé, du fait de la puissance des groupes, en termes beaucoup plus complexes que dans le schéma individualiste de 1789.
Sur les problèmes actuels posés par les tendances A  l'extension des droits des groupes et A  leur primauté sur les droits de la personne, infra, p. 135.

2 | L'objet des droits : des libertés aux créances

a–s L'élution
La Déclaration de 1789 est essentiellement un système de limitations imposées au pouir afin d'assurer le libre jeu des droits de l'homme. Ces droits sont des libertés, des possibilités de choix dans l'ordre de la pensée et de l'action. Ils n'entrainent pour l'Etat qu'une obligation négative : ne pas entraver leur mise en œuvre.
Sans doute, la Constitution de 1791 et la Déclaration de 1793 mettent A  la charge de l'Etat deux obligations positives : l'assistance, et le développement de l'instruction. Mais ces obligations ne sont pas la contrepartie d'un droit reconnu A  l'homme. On sait que des droits - naturels -, antérieurs A  la société, ne pouvaient logiquement consister en créances sur elle. MASme en 1848, si la liste des deirs de l'Etat s'allonge, la notion de droits A  l'accomplissement de ces deirs se trouve écartée.
La seconde moitié du xixe siècle facilite l'élution des idées en transformant sur le terrain des faits, dans nombre d'Etats, la relation du pouir et des citoyens. Les services publics destinés A  répondre A  des besoins ressentis par tous en fonction du progrès technique se multiplient (postes, transports, distributions d'eau, de gaz, d'électricité). En fournissant des prestations aux particuliers, ils concrétisent l'idée que ceux-ci sont en droit d'attendre du pouir la satisfaction de ceux de leurs besoins fondamentaux que ne peut assurer le jeu de la liberté.


Cette notion de droits des citoyens A  des prestations concrètes prend tout son relief avec le marxisme, et sa critique des libertés - formelles - : les pouirs d'exiger l'emportent sur les pouirs de faire, au point d'absorber ceux-ci, qui se ramènent, en définitive, au droit d'obtenir de l'Etat les moyens concrets qui permettent leur exercice. Les Constitutions soviétiques traduisaient cette élution (supra, p. 90).
Si les constitutions postérieures A  1945, dans les Etats non marxistes, restent fidèles A  la conception traditionnelle des libertés-pouirs de faire, elles reconnaissent de plus en plus largement l'existence de droits A  des prestations concrètes : protection de la santé, emploi, sécurité matérielle, bien-AStre, culture, loisirs, ce sont les éléments essentiels conditionnant le développement de l'homme que celui-ci est juridiquement fondé A  obtenir de la société. Ainsi, la catégorie des droits de l'homme se dédouble : les pouirs d'exiger, qui confèrent A  leur titulaire une créance sur l'Etat, se juxtaposent aux pouirs d'agir que constituent les hbertés traditionnelles. La Déclaration universelle place les uns et les autres sur le mASme .
La doctrine italienne, dans le mASme sens, distingue les droits de (les libertés) et les droits A  (les créances).

a–s Portée de rélution
Entre les deux catégories de droits de l'homme ainsi reconnues, y a-t-il contradiction, ou complémentarité ? Autrement dit, la catégorie des droits de l'homme, au terme de cette élution, conserve-t-elle son homogénéité ? A cette question capitale, la réponse, sur le terrain des idéologies et surtout des réalités, ne peut AStre que nuancée. Elle est beaucoup plus nette sur le juridique.
1 / L'ambiguïté des rapports entre les deux catégories de droits. ' Leur complémentarité est évidente, la contradiction qui existe entre elles ne l'est pas moins.
» Des droits complémentaires. ' Il n'est pas exact d'affirmer, avec le marxisme, que les libertés traditionnelles sont nécessairement vides de contenu pour ceux qui ne disposent pas de moyens matériels suffisants. Certaines d'entre elles, qui n'exigent pour se concrétiser qu'une protection juridique contre l'arbitraire du pouir ' et la liberté individuelle au premier chef' existent pour tous dès que cette protection est aménagée. D'autres ne requièrent pratiquement pas de moyens : ainsi de la liberté de la parole, de la liberté d'aller et de venir. D'autres enfin créent un milieu auquel participent mASme ceux qui, faute de moyens, ne peuvent les exercer directement : ainsi de la liberté de la presse.
Pourtant, il n'en est pas moins vrai que l'élévation du niveau de vie donne aux libertés la possibilité de s'exercer plus pleinement. La liberté du domicile n'a aucun prix pour les sans-logis. La liberté d'opinion n'a son vrai sens que lorsqu'un minimum d'instruction et d'information permet l'élaboration d'une opinion raisonnée. La misère, la sous-alimen-ration paralysent toute vie de l'esprit : ceux qui, durant la dernière guerre, ont eu l'expérience de la faim peuvent en témoigner. La liberté ne commence que lorsque la satisfaction des besoins élémentaires permet A  l'homme de s'ouvrir A  des préoccupations autres que celle de sa survie. Ainsi, les pouirs d'exiger, qui tendent A  assurer des conditions de vie décentes dans l'ordre matériel et intellectuel, prolongent les libertés et assurent leur épanouissement.
Il est vrai, en outre, que les libertés elles-mASmes, dans certaines conditions économiques, ne peuvent s'exercer sans l'aide matérielle de l'Etat. Lorsque le législateur franA§ais de 1905 a ulu assurer la liberté des cultes par la séparation des Eglises et de l'Etat, il n'a pu le faire qu'en mettant gratuitement A  la disposition des fidèles les édifices nécessaires A  l'exercice du culte. De mASme, la liberté de la presse, en l'état actuel de l'économie franA§aise, ne pourrait survivre sans l'aide financière massive que l'Etat apporte aux journaux sous des formes diverses. Quant A  la liberté d'enseignement, simple pouir de faire A  l'origine, elle a été interprétée par ses défenseurs comme entrainant un pouir d'exiger sans la satisfaction duquel elle serait restée théorique pour les familles les moins fortunées : d'où l'octroi par l'Etat de subventions A  l'enseignement privé (loi du 31 décembre 1959).
Ainsi se confirme, non la résorption intégrale des libertés dans les droits de créance, mais du moins leur complémentarité.
» Des droits contradictoires. ' Entre les libertés et les créances sur la société, la contradiction est aussi flagrante que la complémentarité. Si on les envisage isolément, chacune des deux catégories de droits répond chez l'homme A  une aspiration différente : l'autonomie, la lonté d'exclure le pouir du champ des initiatives et des choix, d'un côté, le souci d'une sécurité matérielle sans cesse plus étendue, de l'autre. Or, la liberté, dans la mesure où elle implique des risques en mASme temps que des chances, dans la mesure aussi où elle est génératrice d'imprévu, n'est pas sécurisante. Et la demande de sécurité adressée A  la société implique l'intervention active du pouir dans l'existence quotidienne, et l'acceptation des contraintes qu'il impose pour satisfaire les droits de créance. Les deux aspirations, A  la limite, conduisent A  deux types de société opposés : la société libérale au sens du xixe siècle, où le jeu de la liberté, en l'absence de toute prise en charge des besoins essentiels de l'homme, multiplie les inégalités au profit des mieux armés pour la compétition, et la société totalitaire, dans laquelle l'homme est A  la merci du pouir.
Deux images classiques les définissent : - Le renard libre dans le poulailler libre - pour l'une, la chrysalide dans la sécurité intégrale du cocon pour l'autre.
» La contradiction ne peut s'atténuer, et la complémentarité s'affirmer, que par le maintien d'un équilibre entre les deux catégories de droits. L'attachement aux libertés peut réduire le risque d'une sécurité que l'intervention permanente du pouir rendrait oppressive, le développement de la sécurité peut enrichir le contenu des libertés pour ceux qui subissent l'oppression, tout aussi redoule, de la misère et de l'angoisse du lendemain. La juxtaposition des deux aspirations contradictoires peut ainsi prévenir les risques inhérents A  chacune d'elles.
La possibilité et la nécessité de la synthèse se vérifient, au des doctrines, par une analyse plus poussée de la notion de - nature humaine -. C'est ainsi que l'encyclique Pacem in Terris, du pape Jean XXIII (1963), qui constitue en quelque sorte la - Déclaration des droits - adoptée par l'Eglise catholique, énonce, sans distinguer entre eux, des droits concrets (- droit aux moyens nécessaires et suffisants pour une existence décente -) et des libertés (ex. : - droit A  la liberté dans la recherche de la vérité -) A  partir du mASme fondement : la dignité de la personne. Sur l'encyclique : Revue de l'Action populaire, numéro spécial, janvier 1964. J. Rivero, Pacem in terris. Dictionnaire des œuvres politiques, PUF, 1986, p. 394. Sur l'ensemble du problème : J. Rivero, Risques et liberté, Informations sociales, 1978, nA° 5, p. 79.
2 / La différence de nature juridique entre les deux catégories de droits. ' Les ambiguïtés qu'on vient de relever disparaissent sur le terrain juridique, c'est-A -dire, précisément, celui de cet ouvrage. Au point de vue du Droit, une différence de nature sépare libertés et créances. S'agit-il des libertés ? Leur mise en œuvre relève directement et exclusivement de l'initiative des titulaires aussitôt qu'elles sont reconnues. Il appartient seulement A  l'Etat d'en surveiller l'exercice. C'est la police administrative, et l'intervention éventuelle du juge, qui assurent ce contrôle.
Les droits de créance, au contraire, ne peuvent receir satisfaction qu'après la mise en place d'un appareil destiné A  répondre aux exigences des particuliers. Le service public est donc, pour la satisfaction de tels pouirs, le procédé le plus normal. Tant que le service n'est pas créé, tant que l'Etat n'a pas réuni les moyens nécessaires pour s'acquitter de son obligation, le droit du créancier ne peut s'exercer. Or, il ne va pas, et ne peut aller pratiquement, jusqu'A  contraindre l'Etat A  créer le service nécessaire : c'est A  l'encontre de celui-ci, une fois la création effectuée, que le droit va s'exercer. Jusque-lA , il demeure virtuel, A  la différence des libertés dont la jouissance est immédiate.
Ce caractère virtuel est encore accusé par le fait que, pour répondre aux pouirs d'exiger qu'il a reconnus, l'Etat dispose d'une gamme de moyens très divers. Le droit au travail, par exemple, peut receir satisfaction par la création d'un service du travail assignant A  chacun son emploi de faA§on autoritaire, ou par une politique de plein emploi tendant A  créer, grace au développement de l'économie, une demande suffisante de la part des employeurs. Il peut fonder également une politique de développement des économies régionales destinée A  créer des emplois lA  où s'offre la main-d'œuvre, ou une politique de mobilité attirant les travailleurs vers les zones où la demande est importante.
La satisfaction des droits de créance laisse donc A  l'Etat un pouir d'appréciation discrétionnaire extrASmement large, de telle sorte que l'objet du droit reste pratiquement indéfini jusqu'A  ce que le législateur ait procédé aux choix nécessaires. Rien de tel lorsqu'il s'agit des libertés, A  l'égard desquelles les obligations de l'Etat sont simples et définies, puisqu'elles se ramènent A  une abstention.
Enfin, la satisfaction des pouirs d'exiger suppose, en fait, un certain niveau de développement. Beaucoup plus que la mise en œuvre des libertés, elle est étroitement dépendante des ressources dont l'Etat peut disposer, ce qui accuse encore le caractère virtuel et relatif de ces droits.
Ainsi, libertés et créances ne relèvent pas, en ce qui concerne leur mise en œuvre, des mASmes techniques juridiques. La satisfaction des créances requiert tous les procédés d'organisation et de fonctionnement du service public. La théorie générale de ces droits englobe donc, en les envisageant sous l'angle de l'usager plus particulièrement, la quasi-totalité des règles du droit administratif en tant qu'elles définissent précisément l'aménagement et l'action des services publics. Ils ne présentent donc aucune spécificité du point de vue juridique.


Les libertés, au contraire, se prAStent A  une systématisation distincte, car elles supposent des techniques de protection et de limitation originales. Il n'est donc pas possible d'englober, dans une mASme synthèse, droits de créance et libertés traditionnelles. C'est au régime juridique des seules libertés que sera consacrée la suite de cet ouvrage.
Les confirmations du droit positif. ' -En France, l'article 34 de la Constitution de 1958 traite dans des alinéas distincts des - garanties fondamentales accordées pour l'exercice des libertés publiques -, et des règles relatives aux services publics répondant A  des pouirs d'exiger : enseignement, Sécurité sociale. Il est donc évident que, pour le Constituant, le droit A  l'enseignement ou A  la Sécurité ne relève pas de la mASme catégorie juridique que les libertés publiques. De mASme, aucun plaideur ' et aucun juge ' n'a songé A  inquer la théorie de la ie de fait pour sanctionner une atteinte grave au droit au travail ou A  la culture. La protection propre aux libertés ne s'étend donc pas aux droits de créance.
» A l'étranger, on a déjA  signalé que la Constitution italienne consacre des titres distincts aux deux catégories de droits de l'homme. Plus caractéristique encore est la loi fondamentale de la RFA, qui s'attache aux seules libertés, A  l'exclusion des créances, parce qu'elles sont seules A  pouir bénéficier du système de protection mis en place, système qui serait inapplicable aux droits de créance.
» En droit international, enfin, la Convention européenne des droits de l'homme, qui, comme la Constitution de Bonn, a entendu aménager une protection efficace, s'est limitée, pour la mASme raison, aux libertés traditionnelles (supra, p. 111). Et quand I'onu a entendu passer du stade de la déclaration A  celui de la garantie organisée, elle a dû élaborer les deux pactes distincts de 1966 pour les deux groupes de droits que la déclaration avait réunis, car ils ne relèvent pas des mASmes techniques juridiques.
Sur la distinction des libertés et des pouirs d'exiger : J. Rivero et G. Vedel, Les problèmes économiques et sociaux et la Constitution de 1946, coll. - ds -, 1947.

3 | LES LIMITES DES DROITS : DES DROITS ABSOLUS AUX DROITS RELATIFS

Les droits de 1789 sont des droits absolus : ils n'ont d'autre limite que le droit égal d'autrui. Maitre de ses droits, l'homme en use comme bon lui semble. C'est la conséquence de leur caractère naturel : puisqu'ils s'imposent au respect de la société, comment celle-ci pourrait-elle leur assigner certaines fins ? Mais au fur et A  mesure que la rigueur de la doctrine cède devant les réalités de la vie sociale, il devient évident qu'il y a un bon et un mauvais usage des droits, non seulement du point de vue de leur titulaire, mais surtout A  l'égard de l'ensemble de la société. Sans porter atteinte au droit égal d'autrui, l'individu peut nuire A  d'autres, ou A  tous, en exerA§ant son droit propre dans certaines conditions. La notion d'abus de droit traduit au juridique cette prise de conscience.
La Constitution de 1848 s'est engagée dans cette ie : en affirmant la nécessité pour les hommes de - concourir au bien-AStre commun en s'entrai-dant fraternellement les uns les autres -, elle suggère, quant A  l'usage des libertés, une fin déterminée.
Cette tendance A  limiter les libertés en leur assignant un but se précise principalement dans deux directions.
» Le droit de propriété. ' Dans la ligne de la Déclaration, mais avec plus de vigueur encore, l'article 544 du Code civil définit la propriété comme - le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue - : le superlatif est révélateur, car l'absolu n'est pas, par définition, susceptible de plus ou de moins.
A l'opposé, la Constitution de Weimar affirmait que la propriété entraine des obligations, et doit AStre utilisée au service de l'intérASt général. C'est dire qu'elle ne se justifie qu'autant qu'elle respecte cette finalité, et qu'elle perd son fondement si elle s'en ésectiune. C'est donc moins d'un droit que d'une fonction qu'il s'agit, car, si la fonction cesse d'AStre remplie, le droit ne saurait lui survivre.
MASme conception dans la Constitution italienne, art. 42 : - La loi détermine les limites de la propriété, afin d'assurer sa fonction sociale - et dans la loi fondamentale de la bfa, art. 14 : - Propriété oblige. Son usage doit contribuer au bien-AStre collectif. -
A la limite, la conception marxiste, posant en principe l'antagonisme entre l'utilité collective et l'appropriation privée, au moins en ce qui concerne les moyens de production, conduit A  l'interdiction de cette appropriation, et limite étroitement la propriété individuelle aux seuls biens de consommation.
» Les libertés intellectuelles. ' Dans l'optique libérale, la liberté de la pensée vaut par elle-mASme, et non par les thèses auxquelles elle conduit. Pourtant, le mot de Saint-Just : - Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ! -, et la Terreur, qui lui fait écho, révèlent les problèmes que pose l'utilisation de la liberté par ceux qui veulent la détruire, et les équiques qui en résultent.
Dans la mASme ligne, les constitutions rélutionnaires interdisaient les vœux religieux, considérés comme réalisant l'autodestruction de la liberté, celui qui les prononce se soumettant, par le vœu d'obéissance, A  une lonté étrangère A  la sienne.
Le marxisme, sûr de sa vérité, considère que la liberté de la pensée n'est respecle qu'autant qu'elle conduit vers cette vérité. Si elle s'en ésectiune, l'erreur qui entache sa démarche lui ôte toute valeur.
La tendance dominante du libéralisme reste au contraire la confiance dans la liberté de l'esprit. L'homme, créature raisonnable, dès lors qu'il est laissé libre, se porte naturellement au vrai, et mASme ses erreurs sont plus enrichissantes que toutes les contraintes. L'optimisme se combine ici avec un certain relativisme, qui n'exclut pas la coexistence de vérités apparemment contradictoires, mais peut-AStre complémentaires.
Cet optimisme connait pourtant une limite. L'expérience des fascismes, dont le triomphe a été facilité par les moyens que les libertés fournissaient A  leur proande dans le cadre des démocraties libérales, a marqué les textes de l'après-guerre ;Ils assignent, A  la liberté de la pensée, des limites que l'optimisme du xixe siècle aurait récusées.
Exemples : Projet franA§ais d'avril 1946, art. 11, limitant la liberté de diffusion des opinions dans la mesure où il en serait fait usage pour violer les libertés garanties. Surtout, Loi fondamentale de Bonn (art. 18), proclamant la déchéance des droits et libertés A  l'égard de ceux qui s'en serviraient pour combattre - l'ordre libéral et démocratique -. La Déclaration universelle (art. 30) a généralisé la règle.
On comprend ces limitations, qui reflètent des expériences tragiques. Il n'en reste pas moins qu'elles traduisent une profonde transformation d'attitude A  l'égard de la liberté de l'esprit. Elle n'est plus considérée comme absolument bonne : lorsqu'elle conduit A  certaines conclusions, lorsqu'elle aboutit A  nier la dignité de la personne et les valeurs fondamentales des sociétés libérales, elle perd sa justification. Comme pour la propriété, l'usage fait du droit peut lui ôter toute valeur. Tout cela traduit un changement d'optique qui rejoint les remarques précédentes : l'homme n'est plus considéré en lui-mASme, A  I' - état de nature -, mais dans le cadre de la société. C'est dans ce cadre que doivent AStre envisagés les droits qui lui sont reconnus.

4 | LE FONDEMENT DES DROITS

C'est sur ce point que la transformation survenue depuis 1789 est la plus profonde, et, en un sens, la plus surprenante. Il apparait, en effet, que, tandis que les droits de l'homme ne cessaient de s'étendre quant A  leur objet et quant A  leur portée, leur justification initiale et leur fondement ne cessaient de se dégrader, sans qu'une conception doctrinale nouvelle vint assurer le relais.
Le déclin de la conception initiale résulte d'abord du démenti que les faits lui ont apporté : tous les aspects de l'élution qu'on vient de retracer supposent l'abandon du schéma de 1789, et de l'idée de droits préexistants A  la société, absolus, et immuables A  travers le temps et l'espace. Les créances sur la société ne peuvent AStre antérieures A  elle ; elle n'hésite pas, d'autre part, A  assigner aux libertés des fins qui effacent leur caractère absolu ; enfin, la relation évidente entre la satisfaction des droits, et mASme leur reconnaissance, et le développement des techniques, grace auquel peuvent AStre proclamés des droits auxquels on n'eût pu songer en 1789 faute de la possibilité d'y répondre, dément l'immuilité attachée alors A  la notion de droits inhérents aux constantes de la nature humaine.
A ce démenti apporté par les faits s'est ajoutée la contestation doctrinale. D'où l'incertitude qui affecte aujourd'hui les fondements de la notion.

a–s Les contestations doctrinales
» On a déjA  relevé les critiques les plus radicales qu'a suscitées la théorie des - droits naturels - : celle des fascismes, déniant toute valeur A  la personne humaine en tant que telle, et A  la liberté (supra, p. 95), celle du marxisme, hostile A  la transcendance des droits naturels, et A  leur indépendance A  l'égard du mouvement de l'histoire. D'autres critiques sont plus mesurées : le personnalisme, la pensée sociale chrétienne, s'ils sont en plein accord avec l'idée de droits naturels et transcendants, contestent l'individualisme de 1789, et y dénoncent un certain idéalisme qui méconnait la double nature de l'homme, esprit et matière indissolublement liés, pour s'attacher exclusivement A  des libertés abstraites sans se préoccuper des conditions réelles de leur exercice.


» Sur le terrain proprement juridique, la contestation n'a pas été moins vive.
Le positivisme juridique, de faA§on générale, nie l'existence d'un droit préexistant A  la société. C'est elle, et elle seule, qui, par l'autorité des organes qu'elle institue A  cet effet, crée la règle, et en assure la sanction. Dès lors, il n'est pas possible d'admettre que des droits antérieurs A  la société puissent limiter juridiquement l'exercice du pouir. S'il existe des - droits de l'homme -, c'est parce que le législateur en a consacré l'existence, et dans la mesure de cette consécration. Ainsi, la prétention des Constituants de 89 de lier le pouir par de soi-disants droits qui lui préexisteraient est-elle dénuée de toute justification juridique.
Cette argumentation a été développée notamment par le doyen Duez (Esquisse d'une définition réaliste des droits publics individuels, Mélanges Carré de Malberg, 1933, p. 111) et Gaston Jèze (Signification juridique des libertés publiques, Annuaire de l'Institut de Droit public, 1929, p. 162). Leur attitude est, en un sens, paradoxale : il s'agit, en effet, de libéraux profondément attachés aux libertés publiques, et pourtant ils éprouvent une évidente satisfaction A  montrer la faiblesse des justifications que la théorie des droits naturels fournit aux libertés. C'est qu'ils pensent leur trouver, dans le droit positif, un fondement plus sûr. Ils considèrent en effet que les techniques juridiques inhérentes au droit positif tel qu'ils le connaissent assurent de faA§on nécessaire et quasi automatique la protection des libertés. Celles-ci sont donc un produit spontané d'une technique juridique éluée : elles n'ont pas besoin, dès lors, de chercher leur assise dans une idéologie toujours contesle.
Cette analyse perd malheureusement de vue que les techniques juridiques n ont pas d'autonomie, et ne sont jamais que le reflet d'une certaine représentation de l'homme et du monde. Celles de l'Etat libéral sur lesquelles raisonnaient les auteurs précités procèdent, précisément, de la croyance dans la valeur de la liberté et des droits de l'homme : elles les servent, parce qu'elles ont été faA§onnées pour les servir. Que la croyance change, et la technique change avec elle : un autre droit se substitue au droit libéral. L'optimisme de bien des hommes formés avant 1914, juristes ou non, perdait de vue ces évidences, que des expériences douloureuses ont rendues familières aux générations suivantes. Beaucoup croyaient nécessaires et définitives certaines formes politiques et juridiques ' le régime parlementaire, le principe de légalité ' dont les événements allaient démontier la précarité. L'élaboration de la loi par les élus du peuple, le contrôle de l'administration par le juge sont sans doute des techniques juridiques protectrices des libertés : mais leur signification libérale est fonction du milieu politique qui les a suscitées précisément A  cette fin.
En fait, l'expérience révèle que les techniques juridiques, et la loi elle-mASme, peuvent violer les droits de l'homme aussi bien qu'elles peuvent les servir. En présence de lois exprimant indisculement le droit positif, mais contraires A  la dignité de la personne, certains tenants du positivisme juridique, préférant leur conscience A  leur système, se sont refusés A  reconnaitre la force juridique de la loi oppressive. Ils ont suivi Antigone dans sa rélte, alors mASme qu'avant cette expérience ils avaient dénoncé, dans son appel aux - lois non écrites - contre - les lois de la cité -, un principe d'anarchie. S'il faut admettre, avec le positivisme juridique, que les libertés publiques n'ont d'autre fondement que la lonté du pouir, c'est-A -dire son arbitraire, alors, toutes les protestations contre les violations des droits de l'homme perpétrées par les détenteurs de l'autorité sont juridiquement inacceples, et Créon ou Hitler ont toujours le droit avec eux.
Au total, la critique de l'idéologie de 1789 par le positivisme juridique est recevable lorsqu'elle dénonce les faiblesses de la théorie du contrat social et de l'individualisme. Mais il achoppe lorsqu'il prétend faire œuvre constructive et substituer, aux fondements anciens, le seul fondement de l'autorité du droit créé par le pouir.


a–s Les incertitudes actuelles

En définitive, l'idéologie de 89, tout au moins dans les pays libéraux, a moins disparu qu'elle ne s'est dégradée : il en subsiste des représentations simplifiées, coupées de leurs justifications initiales. C'est d'abord le maintien, dans les textes et dans les esprits, de l'affirmation que l'homme, en tant que tel, a - des droits -, et que le pouir doit les respecter. Cette transcendance de l'homme A  l'égard de toutes les formes de la société se retrouve dans le Préambule de 1946 comme dans la Déclaration universelle. Elle se traduit ' en France tout au moins, et sans doute dans nombre d'autres Etats ' au niveau de la conscience des individus qui, sans s'arrASter aux difficultés qui divisent les juristes, trouvent tout simple d'affirmer qu' - ils ont bien le droit de -, mASme contre les interdictions de la loi positive. La conviction que - le droit - ne coïncide pas nécessairement avec la loi est largement répandue : c'est elle qui fonde, dans tous les secteurs de l'opinion, les protestations contre l'arbitraire du pouir, mASme lorsqu'il emprunte toutes les apparences de la légalité.
Cette double attitude ' la croyance en la valeur de la personne, fondant pour l'homme des droits, et la distinction entre la loi positive et une règle supérieure A  elle ' ne procède d'aucune idéologie précise. Plus instinctive que rationnelle, elle est le reflet, dans les mentalités, de la construction intellectuelle de 1789 réduite A  sa plus simple expression.
L'existence de cette croyance, sa persistance dans l'opinion peuvent suffire, aux yeux du juriste, A  fonder le droit positif des libertés publiques. Le droit positif, en effet, ne trouve pas sa finalité en lui-mASme : tout système juridique met un ensemble de techniques au service d'une idéologie qu'il ne lui appartient pas de définir, et qui le dépasse. Dès lors que l'opinion dominante admet l'existence d'un certain nombre de valeurs hors desquelles les personnes ne peuvent réaliser leur destin, et qui s'imposent au pouir, le droit positif ne peut que refléter cette représentation. Peu importe que la croyance soit fondée ou non, peu importe qu'il soit objectivement vrai que le pouir doive respecter les droits de l'homme : la croyance prend elle-mASme valeur objective, et impose ce respect. Certes, le législateur ou les gouvernements peuvent s'en ésectiuner. Mais lorsque la règle positive présente, avec les représentations qui prévalent dans l'opinion touchant ce qui est juste, un décalage trop accusé, elle sera, A  la longue, impuissante. L'autorité de la règle suppose un minimum d'adhésion de la part de la majorité des assujettis ; la contrainte peut, pendant un moment, imposer le respect de celle qui serait ressentie comme injuste, mais le temps travaille contre elle, et la résistance passive ou active de l'opinion finit par l'emporter. C'est la formule classique attribuée A  Talleyrand : - On peut tout faire avec des baïonnettes, sauf s'asseoir dessus. - Le fondement actuel du droit positif des libertés publiques se trouve, en définitive, dans le fait de la croyance, de plus en plus largement répandue dans les sociétés contemporaines, en l'existence et en la valeur des droits de l'homme.
Il reste A  s'interroger sur le bien-fondé de cette croyance. Plusieurs idéologies religieuses ou philosophiques peuvent lui fournir une infrastructure propre A  relayer les postulats défaillants de l'individualisme libéral, et donner une assise rationnelle au respect de la personne et de ses droits. Mais la démarche qui tend A  substituer, A  l'affirmation instinctive de la valeur de la liberté, une adhésion réfléchie, relève de la recherche personnelle, et se situe en dehors et au-delA  du droit.
On peut se demander toutefois dans quelle mesure la croyance que l'on vient de relever ne porte pas en elle-mASme le signe de sa vérité objective. Si l'homme a conscience qu'un certain nombre de conditions sont nécessaires A  son épanouissement, si cette conscience reparait alors qu'elle a été combattue par la proande du pouir pendant des décennies, comme le montrent les exemples de l'Allemagne, de l'Italie, de l'Esne, de la Grèce, la fin des dictatures latino-américaines, si elle s'affirme dès que l'amélioration de leur condition matérielle permet aux hommes de s'évader des seules préoccupations de leur survie, comme l'atteste l'élution des peuples qui émergent du sous-développement, on peut se demander si la croyance n'est pas en réalité la prise de conscience de nécessités objectives, réellement inhérentes A  la condition humaine. La croyance subjective, par sa généralité et son irréductibilité, témoigne de la vérité objective des valeurs sur lesquelles elle porte. Confirmation éclatante : le rejet par les peuples de l'Est du totalitarisme marxiste, et leur choix d'une liberté qu'ils n'avaient jamais vécue.
Certes, les données nécessaires A  l'épanouissement de la personne ne sauraient AStre définies une fois pour toutes ; elles varient avec l'état de la civilisation. Mais il n'est pas impossible d'admettre qu'une exigence inhérente A  la nature de l'homme soit susceptible d'un développement progressif, lié A  l'élution des consciences, des sociétés, et des techniques.
Ainsi, l'analyse des réalités psychologiques et sociales contemporaines semble apporter une confirmation A  la tradition du droit naturel, selon laquelle l'homme ne peut AStre pleinement homme hors du respect de certaines valeurs fondamentales qui limitent, dès lors, l'action du pouir, et dont les droits de l'homme sont l'expression contemporaine.





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